“중소상인들의 생존권은 마땅히 보호되어야 합니다!”

가맹점SSM경제·잡화점 SSM 등 변형 SSM의 실태와 문제점, 상생법상의 사업조정대상 여부에 대한

긴급 토론회

2010년 1월 20일(수) 의원회관 130호

주최  중소상인살리기전국네트워크(준), 전국상인연합회, 사업조정신청지역전국연석회의, 전국유통상인연합회(준), 인천 갈산동비상대책위원회, 기업형슈퍼마켓(SSM) 저지 서울 대책위

【발제 1 : 황희석 변호사(민변)】

대기업의 실질적 지배를 받는 가맹점에 대한

사업조정제도의 적용가능

* 민변 중소상인살리기 법률지원단 변호사 황희석

1. 들어가며

그 동안 대규모점포와 대규모점포를 소유한 기업들이 설치·운영하는 소위 기업형 수퍼마켓(SSM, 이하 합쳐서 "대규모점포 등"이라 한다.)의 무분별하고 무차별적인 확장에 의하여 매출감소와 영업의 폐쇄 등 파멸에 직면하고 있는 각 지역 중소유통상인들은 「대․중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」(이하 "「상생법」"이라 한다.)에 의한 사업조정을 신청하였고, 일부 지역에서는 중소기업청이 사업의 일시정지를 권고하여 사업이 일시 정지되거나 중소유통상인들과 대기업 사이에 자율조정을 시도하는 사례가 있었다. 아울러 중소유통상인들은 이러한 사업조정제도와 별개로 대규모점포 등의 무차별적 확장을 규제할 수 있도록 대규모점포 등의 개설허가제, 영업시간 및 영업품목에 대한 규제(이하 "대규모점포 등의 규제"라 한다.) 등을 골자로 하는 「유통산업발전법」의 개정을 적극적으로 추진해 왔다.

그 동안 민변의 중소상인살리기 법률지원단은 이러한 「상생법」의 사업조정제도의 허실을 분석하는 한편 개설허가제나 영업시간 및 영업품목에 대한 규제가 WTO협정 위반이라거나 헌법 위반이라는 주장을 반박하며 중소유통상인들의 생존권이 보장되고 골목까지 침투하는 무분별한 대기업의 유통산업진출을 제어하기 위한 「유통산업발전법」 개정을 촉구하여 왔다.

그런데 최근에는 일종의 변종 SSM이 등장하고 있는데, 이것은 「유통산업발전법」의 개정이 지연되는 사이 그 동안 사업조정제도를 통해 대기업의 골목상권 진출을 제어하고자 했던 노력을 물거품으로 만들기 위한 대기업의 편법으로 보인다. 대표적인 사례가 홈플러스라는 대규모점포를 운영하는 삼성테스코가 인천 갈산동에 설치하려는 가맹점 형태의 ‘홈플러스 익스프레스’라는 것인데, 그 외에도 변종, 편법 SSM은 여러 종류와 형태를 가지고 나타날 것으로 보인다. 마치 변종 바이러스 같이.

여기서는 위와 같은 가맹점 형태의 변종 SSM에 대하여 「상생법」에 의한 사업조정제도를 적용할 수 있는지를 살펴보기로 한다.

2. 사안의 전개

사실관계에 대하여 파악하고 있는 바대로 설명하자면, 삼성테스코는 「상생법」 제2조에서 정한 대기업으로 인천시 갈산동에 '홈플러스 익스프레스'라는 상호로 스스로 직영하는 SSM을 개설하려다가 2009. 여름경 인근 중소유통상인들이 「상생법」에 따른 사업조정신청을 하여 중소기업청으로부터 사업의 일시정지 권고를 받은 바 있다.

그런데 삼성테스코는 위와 같은 일시정지권고 후 최근 같은 위치에 스스로 직영하는 SSM이 아니라 가맹점주를 모집하여 가맹점주와 가맹점계약을 체결한 다음 '홈플러스 익스프레스'라는 같은 상호로 소형 유통가맹점을 운영하고자 하는데, 「가맹사업거래의 공정화에 관한 법률」(이하 "「가맹사업법」"이라 함)에 따라 삼성테스코가 제공한 정보공개서에 따르면 가맹점계약의 주요조건은 대략 다음과 같다.

*	가맹점사업자는 가맹보증금으로 1억 5천만원, 개점준비 4,800만원 합계 1억 9,800만원만 부담하고, 삼성테스코는 점포임차비용, 점포내⋅외장 공사, 영업용 판매장비⋅설비⋅비품 등 일체를 부담

*	가맹점의 매출액수에 따라 가맹본부에 해당하는 삼성테스코와 가맹점사업자가 이익을 분배

*	가맹점사업자는 삼성테스코가 공급하거나 지정하지 않은 상품을 판매할 경우 삼성테스코의 승인을 받아야 할 뿐만 아니라, 판매에 관한 표준가격을 변동하고자 할 경우에도 역시 사전승인을 받아야 하는 등 물품의 구매와 판매, 광고와 홍보, 대금결제 등에 관하여 가맹본부인 삼성테스코의 사실상 통제를 받음

삼성테스코는 이러한 가맹점 형태의 소형 유통점은 삼성테스코가 직접 운영하는 것이 아니라 독립적인 중소사업자, 특히 법인도 설립하지 않은 개인사업자이므로 「상생법」에 따른 일시정지 권고의 적용대상이 되는 ‘대기업이나 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업’에 해당하지 않는다며 관계당국인 인천시에 일시정지권고의 취소를 요청하였다.

중소상인들은 삼성테스코가 가맹점 형태로 소형 유통점을 개설하는 것이 「상생법」의 사업조정제도의 적용을 피해보려는 편법에 불과하다며 농성 등 반대운동을 전개하고 있고, 삼성테스코에 대하여 사업의 일시정지를 권고했던 중소기업청 등 관계 정부기관은 현재까지도 이러한 가맹점 형태의 SSM에 대하여 어떤 조치도 취하지 않고 있는데, 그 기저에는 가맹점 형태의 SSM에 대하여 「상생법」에 의한 사업조정제도를 적용할 수 있는가 여부에 대한 쟁점이 해결되고 있지 않은 문제가 있다. 이에 아래에서는 이 쟁점을 주로 살펴보되, 가맹점 형태의 SSM 문제가 제기되었을 무렵 「상생법」에 따라 사업조정의 대상이 되는 ‘대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업’은 상법상 법인만 해당하고 개인사업자는 해당되지 않는다는 중소기업청의 의견도 일시 있었기 때문에 이 문제부터 논의하기로 한다.

3. 「상생법」상 중소기업은 상법상 법인만이 아니라 개입사업자도 해당한다.

「상생법」 제32조 제1항은 “중소기업자단체는 대기업 및 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업으로서 지식경제부령으로 정하는 중소기업(이하 "대기업등"이라 한다)이 고유업종 외의 사업을 인수·개시 또는 확장함으로써 당해 업종의 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요의 감소를 초래하여 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 「중소기업협동조합법」 제3조 제1항 제4호의 규정에 의한 중소기업중앙회를 거쳐 중소기업청장에게 사업조정을 신청할 수 있다. 다만, 당해 업종에 관한 중소기업자단체가 없는 경우에는 당해 업종의 중소기업이 중소기업중앙회를 거쳐 사업조정을 신청할 수 있다.”고 규정하고 있다.

삼성테스코는 법인이 아닌 개인사업자와 가맹계약을 체결하고 이 개인사업자로 하여금 가맹점형태로 SSM을 개설하려 했는데, 그러자 중소기업청은 처음에는 위 규정에 따라 사업조정제도의 대상이 되는 ‘대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업’에는 법인만 해당되고 개인사업자는 해당되지 않는데, 인천 갈산동에 개설하려던 ‘홈플러스 익스프레스’는 개인사업자가 운영하는 것이므로 이를 사업조정제도의 대상이 되는 ‘중소기업’으로 볼 수 없다는 의견을 피력하였다.

「상생법」 제2조 제1호는 "중소기업이라 함은 「중소기업기본법」 제2조의 규정에 의한 중소기업을 말한다."고 정의하고 있고, 「중소기업기본법」 제2조는 제1항에서 '중소기업자는 다음 각호의 요건을 모두 충족하는 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 영위하는 자'라고 정의하면서 업종의 특성, 상시 근로자의 수, 자산규모, 매출액 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하고(제1호), 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것(제2호)을 요구하고 있을 뿐 그 어디에도 중소기업은 상법상 법인으로 한정하고 있지 않습니다. 도리어 그 대통령령인 「중소기업기본법시행령」 제2조 제1호는 “창업일”을 법인인 기업은 법인설립등기일, 「소득세법」 제168조나 「부가가치세법」 제5조에 따라 사업자등록을 한 사업자인 기업(법인이 아닌 사업자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 사업자등록을 한 날로 본다고 규정하고 있는 것을 보면 중소기업은 상법상 법인으로 한정하지 않으며 법인이 아닌 사업자, 소위 개인사업자도 당연히 포함하고 있습니다. 다시 말해 「상생법」에서 말하는 중소기업은 기업의 형식에서 상법상 법인만을 의미하지 않으며 개인사업자도 당연히 포함되는 것이다.

이러한 의견이 대두되자 중소기업청은 그 다음부터 이런 쟁점을 꺼내지 않았는데, 그 이후 이런 의견이 더 이상 거론되고 있지는 않다고 하나 중소기업의 범위를 넓게 적용하고, 이를 보호하기 위해 노력해야 할 중소기업청의 시각이 어디에 가 있는가를 단적으로 보여주는 촌극이 아닐 수 없다.

4. 「가맹사업법」이 적용되는 가맹점 형태의 SSM에도 「상생법」은 적용된다.

가맹점 형태의 SSM이 쟁점화되면서 중소기업청이 사업조정제도의 적용에 난색을 표했던 이유 중 하나가 가맹점 형태의 SSM은 가맹사업법이 적용되는 사업체이므로 이에 대하여 사업조정제도를 적용하기는 어렵다는 것이었다. 특히 수많은 가맹사업을 운영하는 가맹본부가 대기업인데, 이에 대하여 사업조정제도를 적용하면 많은 무리수가 따른다는 우려를 표시했다.

그러나 결론부터 말하자면 대기업이 가맹사업 형태로 SSM을 운영한다 하더라도 그 가맹점사업자가 대기업의 실질적인 지배를 받는다면 「상생법」의 적용대상이 된다.

그 이유는 「상생법」과 「가맹사업법」의 입법목적과 규제의 방법 및 취지가 전혀 다르므로 어느 하나의 법률이 다른 법률의 적용을 배제하는 것이 아니기 때문이다. 이는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 '「자본시장통합법」'이라 함)에 따라 기업이 합병하는 경우에도 자본시장통합법에 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '「공정거래법」'이라 함)상 기업합병에 대한 규제조항의 적용을 배제한다는 취지의 특례조항을 두지 않는 한 「공정거래법」이 적용되는 것과 같은 이치다.

「가맹사업법」 제1조에 명시적으로 규정된 것처럼 「가맹사업법」은 “가맹사업의 공정한 거래질서를 확립하고 가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형있게 발전하도록 함으로써 소비자 복지의 증진과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로” 하는 반면, 「상생법」은 “대기업과 중소기업간 상생의 협력관계를 공고히 하여 대기업과 중소기업의 경쟁력을 제고하고 대기업과 중소기업의 양극화 해소를 통한 동반성장을 달성함으로써 국민경제의 지속성장의 기반을 마련함을 목적으로” 한다. 즉 「가맹사업법」은 가맹점사업자가 가맹본부에 비하여 열후한 지위에 있음을 감안하여 이 둘 사이의 공정한 거래관계를 설정하고 유지하는 것을 일차적인 목적대상으로 하는 데 반해 「상생법」은 대기업의 무분별한 확장으로부터 위태로운 중소기업을 보호하고 장기적인 공존관계를 유지하며 이를 통해 대기업과 중소기업간의 양극화를 해소하는 것을 일차적인 목적대상으로 하고 있는 것이다.

이러한 목적의 차이는 곧 규제의 대상과 규제의 방법에서도 상당한 차이를 나타내는데, 「가맹사업법」은 가맹본부가 가맹점사업자에 대하여 상대적으로 힘센 지위를 이용하여 불공정한 거래행위를 강요하는 것을 방지하기 위한 각종의 규제를 도입하고 있는 반면, 「상생법」은 금지행위보다는 대기업과 중소기업의 상호 공존을 전제로 상호협력의 방안을 도출하고 집행하는 것을 기본으로 하고 다만  당해 업종의 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요의 감소를 초래하여 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 경우 사업조정신청을 하여 상호간 이익의 균형을 도모하는 데 치중하고 있다.

이처럼 두 법의 입법목적과 규제대상 및 방법 등이 근본적으로 상이하고, 나아가 「상생법」 내에 「가맹사업법」에 의한 가맹사업에 대하여는 「상생법」의 규정을 적용하지 않는다는 특례조항이 없는 이상, 「상생법」의 적용 자체가 원천적으로 배제된다고 볼 수 없으며, 「상생법」의 개별조항이 정한 요건을 충족한다면 비록 대기업이 「가맹사업법」이 규정한 가맹사업 형태로 소형 유통점을 운영한다 하더라도 해당 가맹사업에 대하여는 「상생법」을 적용하고 집행하여야만 한다.

중소기업청은 수많은 가맹사업을 운영하는 가맹본부가 대기업인데, 이에 대하여 「상생법」상 사업조정제도를 적용하면 많은 무리수가 따른다고 우려하고 있지만, 이는 「상생법」의 규정을 잘 모르고 하는 소리다. 사업조정의 신청요건은 (i) 그 대상이 대기업이나 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업이어야 할 뿐 아니라 (ii) 그 기업이 고유업종 외의 사업을 인수·개시 또는 확장하고, (iii) 당해 업종의 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요의 감소를 초래하여 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정되어야 한다.

고유업종지정은 거의 유명무실할 정도이므로 사업을 인수․개시 또는 확장하는 것이 고유업종 외인가 여부는 따져볼 필요가 없다.

그런데 SSM을 제외한 통상의 가맹점의 대표적인 업종은 음식점이고, 이러한 음식점을 대기업이 가맹점 형태로 영위하고 있는 경우, 그에 대하여 사업조정제도를 적용하기 어려운 이유는 가맹점 형태로 영위하고 있기 때문이 아니라 위 (iii)의 요건, 즉 ‘당해 업종의 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요의 감소를 초래하여 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려’를 인정하기 어려운 경우가 많기 때문이다. 왜냐하면 음식점은 음식의 종류별로 다종다양하기 마련이고 음식의 종류에 따라 선택이 이뤄지고 소비자도 다르기 때문이다. 그에 반해 유통업은 판매하는 품목의 종류가 다소 차이날 수 있지만 기본적으로 소매로 판매하는 물품은 동일하며 어느 하나가 다른 하나를 대체하거나 직접적인 영향에 미치는 업태이다. 김치찌개를 판매하는 음식점이 있는 골목에 스테이크를 판매하는 가맹점이나 카레요리를 판매하는 가맹점이 들어설 때와 골목상점에 가맹점 형태의 홈플러스 익스프레스가 들어서는 것을 비교해 보면 그 차이는 분명하다.

곧 가맹점이기 때문에 사업조정제도를 적용할 수 없는 것이 아니라 일반의 가맹점에는 사업조정신청의 요건 중 (iii)의 요건을 충족하기 어렵기 때문에 가맹점에 대한 사업조정신청이 어려운 것이다. 그러나 (iii)의 요건을 쉽게 충족할 수 있는 유통업, 특히 소매업의 경우에는 가맹점이라 해서 사업조정신청이 불가능할 이유가 없다.

5. 가맹점 형태의 SSM도 사업조정신청의 요건을 충족하여 사업조정의 대상이다.

현재까지 주어진 자료에 기초하여 볼 때, 위 홈플러스 익스프레스는 삼성테스코가 실질적으로 지배하는 중소기업에 해당하여 「상생법」제32조에 의한 사업조정의 대상이라고 보는 것이 타당하다고 판단된다.

앞에서도 언급한 것처럼, 「상생법」제32조에 따른 사업조정신청의 요건은 (i) 그 대상이 대기업이나 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업이어야 할 뿐 아니라 (ii) 그 기업이 고유업종 외의 사업을 인수·개시 또는 확장하고, (iii) 당해 업종의 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요의 감소를 초래하여 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있어야 한다는 것인데, 이 요건들 중 (ii)와 (iii)의 요건은 쉽게 충족될 것으로 보이고, 남은 쟁점은 홈플러스 익스프레스를 운영하는 가맹점사업자가 과연 ‘대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업’인가 여부라 할 수 있다.

고유업종지정은 거의 유명무실할 정도이므로 사업을 인수․개시 또는 확장하는 것이 고유업종 외인가 여부는 따져볼 필요가 없다.

만약 가맹본부와 가맹점사업자 사이에 가맹계약을 체결하여 가맹사업의 형식을 갖추고 있다 하더라도, (i) 실질관계를 고찰하여 볼 때 가맹점사업자나 그 가맹점사업자의 가맹점 운영의 독립성이 인정되지 아니하고, 실질적으로 대규모 유통사업자가 직접 가맹사업을 경영하는 것에 불과하거나, (ii) 설령 가맹점사업자나 그 가맹점사업자의 가맹점 운영의 독립성이 인정된다 하더라도 가맹본부와 가맹점사업자 사이에 「상생법」 제32조가 규정한 실질적 지배관계가 인정되는 경우에는 그 가맹점사업자는 ‘대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업’에 해당하여 「상생법」 제32조의 사업조정 적용대상이라 할 수 있다.

(1) 상생법 시행규칙 제9조의2 제3호의 적용 가능성

「상생법」 시행규칙 제9조의2는 “실질적 지배관계”가 인정되는 경우의 하나로 “대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우”를 들고 있다.

「가맹사업법」 제2조 제1호에서 “가맹사업”은 “가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 자기의 상표·서비스표·상호·간판 그 밖의 영업표지(이하 "영업표지"라 한다)를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품(원재료 및 부재료를 포함한다. 이하 같다) 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육과 통제를 하며, 가맹점사업자는 영업표지의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육의 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계를 말한다.”고 규정하고 있고, 이러한 규정에 입각한 통상적인 가맹사업은 가맹점사업자가 점포의 임대보증금, 점포 인테리어 공사비(내․외장 공사)와 영업용 설비․비품 설치비용을 부담하고 가맹본부가 브랜드사용, 교육지원 등의 명목으로 가맹금을 지급받게 된다.

그런데 본 사안에서 영업개시 이전에 가맹점사업자는 개점준비금 4,800만원과 가맹보증금 1억 5,000만 원, 합계 1억 9,800만 원만을 가맹본부에 지급할 뿐 나머지 부담은 전혀 없는 대신 가맹본부인 삼성테스코는 점포 임대차계약을 체결하여 점포임차비용을 부담하는가 하면, 점포 내․외장 공사비용과 영업용 판매장비․설비․비품 비용도 가맹본부가 부담하는 등 가맹점 개설시 가장 큰 비용부담이라 할 수 있는 3가지의 비용을 가맹본부가 부담하여 통상적인 가맹사업관계와는 다른 특징을 보이고 있다.

위 개점준비금과 가맹보증금은 가맹사업법 제2조 제6호 가목(가입비·입회비·가맹비·교육비 또는 계약금 등 가맹점사업자가 영업표지의 사용허락 등 가맹점운영권이나 영업활동에 대한 지원·교육 등을 받기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가)과 나목(가맹점사업자가 가맹본부로부터 공급받는 상품의 대금 등에 관한 채무액이나 손해배상액의 지급을 담보하기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가)에 해당하는 금원으로서 ‘가맹금’에 해당한다.

중소기업청에 의한 엄밀한 조사가 선행되어야 할 것이지만, 실제 대도시의 경우 위 3가지 비용의 추산액은 80평 표준형의 가맹점포를 기준으로 할 때 10여억 원이 넘을 것으로 예상되고, 아무리 적게 잡더라도 그 금액이 위 홈플러스 익스프레스 가맹점사업자가 부담하는 1억 9,800만원을 훨씬 초과할 것으로 보인다.

뿐만 아니라 홈플러스 익스프레스 가맹사업의 경우에는 가맹본부가 점포임차비용과 점포 내․외장 공사비용, 영업용 판매장비․설비․비품 비용을 부담하고 있는데, 가맹사업이 종료되었을 때 임대보증금, 점포 내․외장 시설 및 영업용 판매장비․설비․비품의 귀속관계를 예상할 때, 임대보증금 반환채권을 포함한 점포임차권과 점포 내․외장 시설 및 영업용 판매장비․설비․비품의 소유권 기타 그와 관련한 비용상환청구권 등의 권리가 가맹본부에 귀속되고 가맹점사업자는 점포가 설치될 장소나 점포 내․외장 시설 및 영업용 판매장비․설비․비품을 이용하는 관계이므로 가맹본부는 이를 가맹점사업자에게 ‘자산의 대여’를 한 것에 해당한다고 볼 수 있다.

이로 볼 때 삼성테스코는 중소기업인 가맹점사업자에게 가맹점사업자의 출자총액인 1억 9,800만원을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여함으로써 해당 가맹점사업자를 실질적으로 지배하고 있다고 보인다.

⑵ 기타 실질적 지배관계

한편 삼성테스코가 제공한 정보공개서에 의하면 가맹점사업자는 (i) 월 순매출 총이익의 액수에 따라 54%에서 58%에 이르는 일정한 이익분배율을 곱한 금액을 이익분배금으로 가맹본부인 삼성테스코에 지급할 의무를 부담하고, (ii) 거래하는 상품과 용역은 원칙적으로 가맹본부로부터만 매입해야 하고 그 이외 상품을 거래하는 경우 가맹본부의 사전승인을 받아야 하며(이를 위반하는 경우에는 상품의 판매중지 또는 철거를 지시할 수 있으며 가맹계약 갱신거절 또는 가맹계약 해지사유에 해당함), (iii) 상품과 용역의 가격은 가맹본부 전산시스템에 등록된 표준판매가격으로 판매하여야 하며 이를 변경하고자 하는 경우에도 가맹본부의 사전승인을 받아야 하고, (iv) 삼성테스코의 귀책사유 없이 점포건물에 대해 임대인과 체결한 임대차 계약이 해지 또는 해제된 경우 가맹점사업자의 의사와 무관하게 가맹점계약을 해지할 수 있도록 하여 삼성테스코와 임대인 간의 임대차계약의 존속 여부에 따라 가맹점관계가 존폐되며, (v) 그 외에도 조사를 거칠 경우 가맹점사업자는 영업이나 광고 또는 홍보행위에서도 가맹본부의 감독이나 통제를 받아야 할 것으로 예상되는 등 홈플러스 익스프레스의 가맹점사업자에 대하여 가맹본부인 삼성테스코가 실질적으로 지배하고 있다고 평가할 수 있는 요소가 상당하다.

한편 이러한 행위는 「가맹사업법」 제12조 제1항이 금지하고 있는 부당한 공급거절행위(가맹점사업자에 대하여 상품이나 용역의 공급 또는 영업의 지원 등을 부당하게 중단 또는 거절하거나 그 내용을 현저히 제한하는 행위)에 해당할 가능성이 크며, 이에 대하여는 공정거래위원회는 같은 법 제33조에 의한 시정조치나 제34조에 의한 시정권고 및/또는 제35조에 의한 과징금부과처분을 할 수 있습니다.

이러한 행위도 「가맹사업법」 제12조 제1항이 금지하고 있는 부당한 사업활동제한행위(가맹점사업자가 취급하는 상품 또는 용역의 가격, 거래상대방, 거래지역이나 가맹점사업자의 사업활동을 부당하게 구속하거나 제한하는 행위)에 해당할 가능성이 크며, 이에 대하여는 공정거래위원회는 같은 법 제33조에 의한 시정조치나 제34조에 의한 시정권고 및/또는 제35조에 의한 과징금부과처분을 할 수 있습니다.

곧 가맹사업 관계에 대한 조사결과 위 시행규칙 제9조의2 제3호의 기준과 같이 가맹본부가 대여한 임대보증금, 내·외장 공사비, 영업용 판매장비· 설비·비품의 합계 가액이 가맹사업자가 출자한 총액인 1억 9,800만원을 초과하지 않는다 하더라도 위 (i) 내지 (v)의 사실관계를 종합하여 볼 때 가맹본부와 가맹사업자 사이에 「상생법」 제32조 제1항의 “대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업”의 관계가 인정될 수 있을 것이다.

‘실질적 지배’에 관한 해석의 법리는 「공정거래법」 제7조의 경쟁제한적인 기업결합의 제한 법리에서도 찾아볼 수 있다. 「공정거래법」 제7조의 경쟁제한적 기업결합 제한에 대한 공정거래위원회의 심사기준에 의하면 「공정거래법」 제7조에 구체적인 유형을 일일이 열거하지는 않았지만, 어떤 기업결합이 경쟁제한적인 기업결합에 해당되기 위해서는 기업결합 당사회사간에 지배관계가 형성되어야 하는데, 이러한 기업결합의 지배관계 형성 여부를 판단할 때는 “실질적 지배”의 개념을 사용하고 있다.

예를 들어, 지배회사가 피지배회사의 주식을 취득하는 경우에 주식소유비율이 50/100 이상인 경우에는 당연히 지배관계가 형성되어 있다고 인정되지만, 50/100 미만인 경우에도 ① 각 주주의 주식소유비율, 주식분산도, 주주상호간의 관계 ② 피취득회사가 그 주요 원자재의 대부분을 취득회사로부터 공급받는지 여부 ③ 취득회사 등과 피취득회사간의 임원겸임관계 ④ 취득회사 등과 피취득회사간의 거래관계, 자금관계, 제휴관계 등의 여부를 고려하여 취득회사 등이 피취득회사의 경영전반에 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 경우에는 지배관계가 형성되어 있다고 인정된다.

이와 관련하여 서울고등법원 2004. 10. 27. 선고 2003누2252 판결은 “무학이 대선주조의 주식 중 50/100 미만을 소유하고 있으나 주식분산도로 보아 제1위에 해당되고, 제1대 주주(무학)와 제2대 주주(대선)간에 지분보유비율에 상당한 차이가 있으며 경영권 획득을 위한 주식취득이라는 점을 무학 스스로 인정하고 있는 점 등을 종합하면 무학의 대선주조에 대한 지배관계는 형성될 가능성이 있다.”고 판시하고 있고, 서울고등법원 2006. 3. 15. 선고 2005누3174 판결 역시 삼익악기가 그 계열사와 함께 경쟁사업자인 영창악기의 주식 48.58%를 취득한 사언에서 "취득회사의 주식소유비율이 50/100 미만이더라도 주식소유비율이 1위에 해당하고 주식분산도로 보아 주주권행사에 의한 회사지배가 가능한 경우’에 해당하므로, 이는 주식취득을 통하여 당사회사 간에 지배관계가 형성되는 수평적 기업결합의 하나에 해당된다."고 판시하였다.

이렇게 실질적으로 경영전반에 영향력을 행사할 수 있는 지배관계에 있는지 여부, 즉 “실질적 지배” 여부를 지배관계 형성 인정의 판단기준으로 하는 법리에 비추어, 「상생법」 제32조의 사업조정 대상이 적용여부의 판단기준이 되는 “대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업”의 판단에 있어서도 「상생법」 시행규칙 제9조의2 각호가 정한 중소기업에 해당하지 않는다 하더라도 여러 사실관계를 종합하여 대기업이 중소기업의 경영 전반에 영향력을 행사한다고 인정될 수 있는 경우에는 사업조정 대상이 된다 할 것이다.

이 사건의 경우에는 위 (i) 내지 (v)와 같이 판매상품의 구입, 상품가격의 결정, 홍보 등 영업방식의 등 가맹사업자의 경영전반에 가맹본부가 영향력을 행사할 수 있는 실질적 지배관계로 인정될 수 있는 사실관계가 존재하고 가맹본부인 삼성테스코 스스로 직영의 SSM 진출을 시도하다가 여의치 않자 가맹사업 형태로 SSM 진출을 시도하는 것을 부인하지 않고 있는 점 등에 비추어 가맹본부인 삼성테스코와 가맹점사업자 사이에 실질적 지배관계가 인정된다 할 것이고 따라서 「상생법」 제32조 제1항의 사업조정 대상이 될 수 있다 할 것이다.

6. 결론

위에서 보듯 삼성테스코는 중소기업자인 가맹점사업자를 실질적으로 지배하면서 소형 유통점을 영위하고자 가맹사업의 외형을 이용하고 있을 뿐으로, 이는 인근 중소유통상인들의 신청에 따라 중소기업청이 내린 일시정지 권고를 편법적으로 일탈하기 위한 조치로 판단된다. 만약 이와 같은 편법행위를 그대로 허용한다면 어떠한 대기업도 자신들의 임직원이나 그 가족 명의를 빌려 가맹점사업자를 내세우고 해당 가맹점을 직접 운영하면서 「상생법」이 규정한 사업조정제도의 취지를 손쉽게 몰각시키고 유명무실하게 할 수 있을 것이다.

이런 상황에서 「상생법」의 사업조정제도를 이용하고자 하는 중소유통상인들이 부닥친 문제는 한두 가지가 아니다. 우선은 중소기업청 등 정부기관의 소극적인 태도를 지적하지 않을 수 없다. 중소기업의 보호와 지원을 그 존재이유로 하는 중소기업청의 적극적인 법해석과 적용이 어느 때보다도 절실하지만, 지금까지 보여준 태도로 볼 때 중소기업청이 과연 그러한 의지를 갖고 있는지 의문이다. 지방자치단체도 마찬가지다.

또 다른 장애는 대기업이 위와 같은 편법행위를 저지를 수 있는 여지를 주고 있는 「상생법」 규정의 한계이다. 이들 대기업은 중소기업청 등이 아무리 적극적으로 나온다 하더라도 「상생법」의 규정이 모호한 점을 이용하여 정부기관의 조치에 불복하며 이를 빠져나가려 할 것이 분명하다. 그만큼 「상생법」 규정이 보다 분명하게 중소기업을 보호할 수 있을 정도로 강력하게 대기업의 활동을 통제하고 있지 못하다.

「유통산업발전법」의 개정이라는 보다 근본적이고 확실한 조치를 획득하기 위해 노력해야 하는 이유가 바로 여기에 있다. -끝-

【발제 2 : 신규철 집행위원장】

변종 SSM 진출 사례와 문제점

* 중소상인살리기전국네트워크 공동집행위원장 신규철

1. 변종 SSM의 전국적 사례

○ 업태변형

- 서울: 롯데마트 직영점, 마켓999 (12/19, 강동구, 기습출점), 사업조정접수

○ 가맹점

-인천: 홈플러스 익스프레스, 1곳 출점 (12/29, 갈산동, 기습출점), 사업조정접수 +4곳             가맹주 모집공고

-충북: CS 유통, 5곳 (운영 중, 계약완료) + 2곳 출점 보장 (1/6, 상생협약 완료)

-울산: 홈플러스 익스프레스, 1곳 (상생협약 안으로 제시)

2. 변종 SSM 출점 분석

○ 가맹점

- 출점 근거: 중기청 SSM 사업조정제도 시행지침(8/25)

[사업조정의 신청의 당사자 요건]

① 피신청인 : 대기업 등

◦ 중소기업이 아닌 영리사업자로 대기업 및 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업

* 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업 : 대기업 임원의 중소기업 임원 겸임·파견, 대기업(또는 친족·임원)의 중소기업 지분 50%이상 소유 등

◈ 대기업 여부는 구체적인 사업을 기준으로 개별적으로 판단

◦ 프랜차이즈, Shop in Shop 등은 대기업등이 직영하는 경우 외에는 사업조정의 피신청인 아님

◦ 농협중앙회가 출자한 자회사(농협유통, 농협대구경북유통, 농협충북유통)는 상법상 회사로 영리법인에 해당하여 피신청인 자격에 해당

◦ 아울렛은 경영체제에 따라 다르나 중소기업이 입점하여 자기 책임하에 영업하는 경우는 사업조정 대상이 아님

○ 업태 변형

- 출점근거: 상생법 제32조 (사업조정 신청 등)

①중소기업자단체는 대기업 및 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업으로서 지식경제부령으로 정하는 중소기업(이하 "대기업등"이라 한다)이 고유업종 외의 사업을 인수ㆍ개시 또는 확장함으로써 당해 업종의 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요의 감소를 초래하여 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 때...

통계청 한국표준산업분류에 의한 서비스업 및 도소매업 구분

대분류	중분류	소분류	세분류	세세분류	세세세분류
서비스산업	도매 및 소매업	자동차 판매 및 차량연료 소매업
		도매 및 상품 중개업
		소매업 (자동차 제외)	종합소매업	대형종합 소매업		백화점
						기타 대형종합 소매업
				음·식료품 위주 종합 소매업		슈퍼마켓
						체인화 편의점
						기타 음·식료품 위주 종합 소매업
				기타 종합 소매업		그외 기타 종합 소매업
			음·식료품 및 담배 소매업
			의약품, 의료용 기구 및 화장품 소매업
			섬유, 의복, 신발 및 가죽제품 소매업
			가전제품, 가구 및 가정용품 소매업
			기타 상품 전문 소매업
			중고품 소매업
			무점포 소매업

3. 문제점 및 대응방안

1) 대응 방안

○ 확장여부

- 신규 출점 점포 해당사항 있음.

- 기 운영중인 점포의 가맹점 전환은 해당사항 없음

○ 편법여부

사업조정대상점인 경우에 해당

○ 법률적으로 실질적 지배관계의 여부

- 대여, 위탁운영

- 편의점도 해당사항 있음.

2006.5.3 파이낸셜 뉴스

가격할인과 신선식품을 판매하는 슈퍼마켓형 편의점이 등장

“편의점 GS25, 3일 신림동에 ‘슈퍼형 편의점’ 1호점 오픈

약 1800개의 일반상품뿐만 아니라 야채, 과일, 양곡 등 100여 가지 신선식품 취급

패스트푸드 등 일부를 제외한 대부분의 상품은 슈퍼마켓 가격 수준으로 책정“

○ 업태의 동일성 여부

- 사업자등록증 상의 업태/ 종목 비교

- 품목조사가 관건, 매출비중 비교

2) 문제점

○ 가맹점을 사업조정대상으로 포함시키지 않을 경우에 사업조정제도는 사실상 무력화 됨.

- 현재 84곳의 SSM 사업조정대상중 가맹점을 모집 중인 홈플러스 익스프레스가 52곳       으로 조정대상의 상당수를 차지함.

- 이들의 직영점 폐업으로 일시정지가 취소되고 사업조정대상에서 제외 됨.

○ 가맹점을 포함시키지 않을 경우, 유통산업발전법으로 SSM에 대한 규제는 사실상 불가      능해 짐.

- 준대규모 점포의 정의에 현재까지 논의 중인 범위는 직영점까지 임.

- 홈플러스에 의해 가맹점이 업계의 대세로 확산되고 있음

(12/24, GS마트 가맹점 정보공개서 접수)

○ 생활잡화에서 식료품 일체를 판매하고 있는 “마켓999”는 기존 SSM보다 작은 40~50      평 규모로 골목골목 마다 더 많이 더 깊숙이 들어올 수 있어 동네상권을 심각히 위협.

○ 대중소기업간의 상생협력을 이루기 위한 제도의 무력화로 중소상인들의 격렬한 저항과      대 정부, 국회 투쟁이 격화 될 것임.

- 서민경제 정책의 붕괴

- 중소유통 상인들의 몰락에 따른 사회양극화 심화, 사회복지비 증가

- 고용 안전망으로서의 자영업 기능이 축소되어 고용불안정 심화

※ 별첨 : 1.20일 변종 SSM에 대한 규제 촉구 의원, 중소상인, 시민사회단체 공동 기자회견문

[공동 기자 회견문]

“가맹점SSM 등 변종 SSM도 반드시 사업조정대상으로 규정하고, 규제해야!”

- 또, 중소상인들의 피해를 적극적으로 조사하는 방향으로 사업조정제도 개선해야!

- 중소기업청의 조속한 유권해석과 적극적 대응으로 대․중소기업 상생 이루어야

1. 그 동안 대규모점포와 대규모점포를 소유한 기업들이 설치·운영하는 소위 SSM(재벌슈퍼)의 무분별하고 무차별적인 확장에 의하여 매출감소와 영업의 폐쇄 등 파멸에 직면하고 있는 각 지역 중소유통상인들은 「대․중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」(이하 상생법))에 의한 사업조정을 신청하였고, 일부 지역에서는 중소기업청이 사업의 일시정지를 권고하여 사업이 일시 정지되거나 중소유통상인들과 대기업 사이에 자율조정을 시도하는 사례가 있었습니다. 아울러 중소유통상인들은 이러한 사업조정제도와 별개로 대규모점포 등의 무차별적 확장을 규제할 수 있도록 대규모점포 등의 개설허가제, 영업시간 및 영업품목에 대한 규제 등을 골자로 하는 「유통산업발전법」의 개정을 적극적으로 추진해 왔습니다. 그런데 최근에는 일종의 변종 SSM이 등장하고 있는데, 이것은 「유통산업발전법」의 개정이 지연되는 사이 그 동안 사업조정제도를 통해 대기업의 골목상권 진출을 제어하고자 했던 노력을 물거품으로 만들기 위한 대기업의 전형적인 편법행위라 할 것입니다. 대표적인 사례가 홈플러스라는 대규모점포를 운영하는 삼성테스코가 인천 갈산동에 설치하려는 가맹점 형태의 ‘홈플러스 익스프레스’라는 것인데, 그 외에도 변종, 편법 SSM은 여러 종류와 형태를 가지고 나타나고 있습니다..

2. 2010년 1월 20일 현재, 변종 SSM 개점을 막기 위한 인한 갈산동 상인들의 천막철야농성이 29일째 계속되고 있습니다. 홈플러스 SSM을 추진하던 삼성테스코가 사업조정제도에 의해 일시정지 권고를 받자 이후 홈플러스 프랜차이즈 가맹점을 추진하고 있는 것에 중소상인들이 처절하게 맞서고 있는 것입니다. 이 추운 겨울에 그들의 고생은 말로 다 할 수 없을 것입니다. 그러나 가맹점 SSM, 잡화점 형태의 SSM 등 변종 SSM이 마구잡이로 개점하게 되면, 그나마 근근히 버텨오던 중소상인들의 생존이 한꺼번에 무너질 위기에 처해 있기에 중소상인들은 겨울 노상 농성이라는 어려운 투쟁을 전개할 수밖에 없는 것입니다. 삼성테스코는 한발 더 나아가 지난 13일부터는 인천지역 4개 사업조정대상 점포에 대해 가맹주 모집 공고포스터를 게시하습니다. 이렇듯이 만일 가맹점이 사업조정대상이 아니라는 유권해석이 내려진다면 사업조정제도는 완전히 무력화될 것이며, 중소상인들의 생존권을 보호하고자 했던 그간의 중소상인들과 국회의원, 시민사회단체들의 모든 노력은 헛수고가 되고 말 것입니다. 그러므로 가맹점 방식의 SSM, 변종 SSM에 대해서도 ‘사업조정대상이 된다’는 유권해석이 내려질 때까지 사업조정절차 상의 모든 피해 진술과 자료제출을 한시적으로 거부하고, 그 결과에 따라 중대한 행동에 돌입하겠다는 중소상인들의 외침을 우리는 적극적으로 지지합니다.

3. 삼성테스코는 가맹점은 독립적인 중소사업자이므로 상생법에 따른 사업조정 대상에 해당되지 않는다고 주장하고 있습니다. 사업조정제도는 대기업이 고유업종 외의 사업에 진출하면서 중소기업에 지대한 영향을 미칠 경우 중소기업을 보호하기 위하여 일시정지와 같은 사업조정을 할 수 있는 제도입니다. 상생법 제32조제1항에서는 대기업뿐만 아니라 '대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업'이 당해 업종 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요감소를 초래하여 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 때 사업조정대상이 된다고 규정하고 있습니다. 법률전문가들은 홈플러스 가맹본부와 가맹점사업자 사이에 상생법 제32조가 규정한 '실질적 지배관계'가 인정되는 경우 사업조정 대상이 된다고 판단하고 있습니다.

4. 상생법에서 규정하고 있는 '실질적 지배관계'에 대해서는 가맹본부 자산의 대여여부, 가맹점 개설 투자비용 비중, 가맹점 운영의 자율성 등을 통해 판단할 수 있습니다. 삼성테스코가 「가맹사업거래의 공정화에 관한 법률」(이하 '가맹사업법'이라 한다)에 따라 제공한 정보공개서에 따르면 홈플러스 가맹본부와 가맹점사업자간 가맹점계약의 주요조건으로 다음과 같은 계약조건을 제시하고 있습니다. (▶가맹점 투자비용으로 가맹점사업자는 가맹보증금 1억 5천만원, 개점준비 4,800만원으로 합계 1억 9,800만원을 부담하고, 삼성테스코는 점포임차비용, 점포내·외장 공사, 영업용 판매장비·설비·비품비용 일체 부담▶가맹점의 매출액수에 따라 가맹본부에 해당하는 삼성테스코와 가맹점사업자가 이익을 분배▶가맹점사업자는 삼성테스코가 공급하거나 지정하지 않은 상품을 판매할 경우, 판매에 관한 표준가격을 변동하고자 할 경우 삼성테스코의 사전승인을 받아야 한다. 이를 위반시 가맹계약 해지사유에 해당하게 된다.) 가맹사업법에 따라 추진되는 통상적인 가맹사업은 가맹점사업자가 점포의 임대보증금, 점포 인테리어 공사비(내․외장 공사)와 영업용 설비․비품 설치비용을 부담하고, 가맹본부가 브랜드사용, 교육지원 등의 명목으로 가맹금을 지급받게 됩니다. 그런데 홈플러스 가맹점의 경우 가맹점사업자는 가맹보증금, 개점준비에 해당하는 비용만 가맹본부에 지급할 뿐 나머지 부담은 없고, 홈플러스 가맹본부가 가맹점 개설시 가장 큰 비용부담이라 할 수 있는 점포 임차비용, 점포 내․외장 공사비용, 영업용 판매장비․설비․비품 비용을 부담합니다. 이렇게 되면 점포임차권과 점포의 설비․비품의 소유권은 가맹본부에 소속되고, 가맹점사업자는 점포가 설치될 장소와 설비․비품을 이용하는 관계가 됩니다. 이는 가맹본부가 가맹점사업자에게 자산을 대여하는 것이라 볼 수 있습니다. 이뿐만 아닙니다. 가맹점사업자가 삼성테스코가 공급하거나 지정하지 않은 상품을 판매할 경우와 판매 표준가격 변동시 반드시 가맹본부의 사전승인을 거치도록 되어 있고 영업 광고 또는 홍보행위에서도 가맹본부의 감독이나 통제를 받도록 되어 있습니다. 이에 홈플러스 가맹점사업자에 대해 가맹본부인 삼성테스코가 실질적으로 지배하고 있다고 평가할 수 있습니다. 결국 홈플러스 가맹점은 독립성이 보장되지 않는 삼성테스코의 가맹본부에 종속되는 중소사업자일 뿐입니다.

5. 삼성테스코의 홈플러스 가맹점 사업은 일시정지 권고를 피하기 위한 편법적인 SSM이라고 밖에 볼 수 없습니다. 문제는 홈플러스 뿐만 아니라 GS마트도 프랜차이즈 사업 진출을 선언하였고, 롯데쇼핑은 ‘마켓999’라는 '1000냥 하우스'와 비슷한 업종을 출시하는 등 사업조정제도에 적용받지 않기 위한 각종 편법이 진행되고 있다는 것입니다. 이에 중소상인들의 위기감은 절대적인 상황입니다. 이런 편법행위를 허용한다면 대․중소기업간의 상생에 입각한 사업조정제도 취지는 유명무실하게 될 것이 뻔합니다. 중소기업청은 대기업의 편법 SSM에 대해서도 조속히 사업조정제도의 적용 대상이 된다는 유권해석을 내리고, 상생법상 사업조정절차에 착수해야 할 것입니다.

6. 또한 중소기업청의 사업조정제도(사업조정심의회 포함)에서도 개선해야할 점들이 많습니다. 중기청의 피해산정기준이 대단히 제한적이고, 보수적인 것이 핵심적인 문제입니다. 유통 대기업의 소송에 대비하기 위함이라고는 하지만 지나친 보신주의에 다름 아니라 판단하고 있습니다. 중기청은 SSM에 대한 피해를 매출과 경영안정에 미치는 ‘직접적인’ 영향, 두 가지만을 기준으로 삼고 있습니다. 또한 사업조정 당시 신청서에 신청한 상인들만의 피해총액을 대상으로 하고 있는데, 실제 중소상인들의 피해는 그 보다 훨씬 광범위한 것이 현실입니다. 중소기업청은 사업조정절차가 진행되고 있는 지역에서의 중소상인들의 피해를 적극적으로 조사하고, 직간접적인 피해에 대해서도 광범위하게 인정하는 방향으로 사업조정제도를 운용해야 할 것입니다. 오죽하면 중소상인들의 지금과 같은 방식이라면 사업조정절차를 거부하겠다고 나섰겠습니까.

6. 다시 한 번 촉구하고 호소합니다. 중소기업청은 가맹점 SSM, 잡화점 SSM 등 변형 SSM을 사업조정대상으로 조속히 유권해석하고, 사업조정제도를 통해 규제해야 합니다. 더 중요한 것은 유통산업발전법을 하루빨리 개정해 대기업 직영 SSM뿐만 아니라 변형 SSM 등의 사실상 SSM에 대해서도 모두 유통산업발전법 상의 허가제로 규제할 수 있어야 할 것입니다. 우리는 2월 임시국회에서 유통산업발전법 상의 재벌슈퍼에 대한 허가제를 도입할 수 있도록 최선의 노력을 다할 것입니다.

2010년 1월 20일

노영민 의원(민주당), 이시종 의원(민주당), 홍영표 의원(민주당), 이정희 의원(민주노동당), 유원일 의원(창조한국당), 조승수 의원(진보신당)/중소상인살리기전국네트워크(준), 전국상인연합회, 사업조정신청지역전국연석회의, 전국유통상인연합회(준), 인천 갈산동비상대책위원회, 기업형슈퍼마켓(SSM) 저지 서울 대책위