국 가 인 권 위 원 회

결          정

제   목   군인사법 제47조의2 위헌확인 등(2008헌마638)

사건에 대한 의견

국가인권위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)는 헌법재판소에 계류 중인 “군인사법 제47조의2 위헌확인 등” 헌법소원 사건(2008헌마638)에 대한 재판이 “인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판”에 해당된다고 판단하여「국가인권위원회법」제28조 제1항에 따라 아래와 같이 의견을 제출한다.

아      래

1. 국방부는 2008. 7. 22. 각 군 본부 및 예하부대에 소위 불온서적 목록을 첨부하여 ｢군내 불온서적 차단대책 강구｣ 지시(이하 “이 사건 지시”라 한다)를 하였다. 이 사건 지시에 따라 불온서적으로 분류되어 영내에 반입이 금지된 서적들을 보면, 대학에서 교재로 선정된 서적 및 사회․인문교양서로서 대중성이 확보된 소위 베스트셀러 서적 등이 포함되어 있다. 국방부는 이 사건 지시 이전에도 관련규정에 따라 각급 부대별 지휘관의 책임 아래 장병의 정신전력강화에 부적합한 것으로 판단되는 도서를 부대에 반입하는 것을 금지하여 왔다.

2. 이 사건 지시가 꾀하고 있는 소위 불온서적 금지는 근대 이후에 인간의 기본적 인권에 대한 의식이 제고되면서 사라져가고 있는, 전근대적인 국가에 의한 국민의 사상통제의 대표적인 수단에 해당된다. 우리의 역사에 있어서도 소위 불온서적 금지는 일제시대의 식민지권력과 과거 권위주의 정부에서 상습적으로 이루어졌음은 주지의 사실이다. 기본적으로 어떠한 책을 선택하고 읽을 것인지를 결정하는 것은 이성과 양심을 가진 인간이 누려야 할 가장 기본적인 인권이다. 이러한 권리는 「헌법」제19조가 보장하고 있는 양심의 자유 가운데 양심형성의 자유에 해당될 뿐만 아니라 동시에 「헌법」제21조에 따라 인정되는 알권리 즉, 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 정보를 수령하거나 능동적으로 정보를 수집할 수 있는 자유에도 해당된다. 어떠한 서적을 선택하고 읽는 것은 그 서적에 포함되어 있는 내용을 외부적으로 실현하거나 표현하는 경우와 달리 거의 내심의 자유 영역에 해당되므로 더욱 두텁게 보호되어야 한다. 이러한 취지에서 양심의 자유를 규정한 헌법 제19조와 알권리가 도출되는 헌법 제21조는 법률유보를 포함하고 있지 않다. 따라서 이러한 자유와 권리의 영역에 있어서는 인간으로서의 본질적인 요청이 제복을 입은 군인의 신분보다 우선한다.

3. 국방부는「군인사법」제47조의2(복무규율)(“군인의 복무에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다”)에 근거한  군인복무규율(대통령령 제20282호) 제16조의2(“불온도서 등 표현물”), 국군병영생활규정(국방부 훈령 제600호) 제47조(“불온도서의 반입금지”) 등의 규정에 따라 이 사건 지시를 하였으므로 이 사건 지시는 법률적 근거가 있어서 「헌법」제37조 제2항을 위반한 것은 아니라고 주장하고 있다. 그러나 국가가 국민의 헌법상의 권리를 제한하기 위하여는 「헌법」제37조 제2항에 따라 필요한 최소한의 범위 내에서 국회에서 제정한 법률로써만 이루어야 져야 한다는 것이 기본적 인권을 보장하기 위한 헌법의 정신이다. 이와 같이 헌법 제37조 제2항에 따른 법률상의 제한은 단순히 법률상의 형식적인 근거를 가져야 한다는 점만을 의미하는 것이 아니라 국민의 기본적 인권을 제한하는 법률조항은 국민의 기본적 인권이 어떠한 정도의 범위 내에서 제한될 것인지를 명백하게 규정하여야 함을 의미한다. 그리고 이러한 원리는 국민의 기본적 인권을 제한하는 법률이 하위법령에 구체적인 기준과 내용을 위임을 할 경우에도 그대로 적용되어 「헌법」제75조는 법률에서 “구체적으로 범위를 정하여” 위임받은 사항에 대해서만 국민의 기본권을 제한하는 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같은 취지에서 헌법재판소는 “법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적으로 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 예측가능성의 유무는 관련 법률조항 전체를 유기적․체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토하여야 한다.”고 판시한 바 있다(1994. 7. 29.선고 93헌가12).

4. 위에서 본 바와 같이 「군인사법」제47조의2는 군인사법이 언급하고 있는 않은 “군인의 복무”에 관한 사항은 모두 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는데, 여기에서 “복무”라 함은  “어떤 직무나 임무에 힘쓰는 것”이며 “군인의 복무”는 “군대에 입대하여 제대할 때까지 군인의 임무를 수행하는 것”을 의미한다. 따라서 「군인사법」제47조의2는 사실상 군인으로서 행하는 모든 행동에 대한 규율을 대통령령에 위임하는 것이다. 이러한 포괄적인 위임은 관련 법률조항을 유기적 체계적으로 종합하여 판단한다고 하더라도 헌법재판소가 요구하고 있는 예측가능성을 충족하지 못하고 있다. 아울러 대통령령에 위임하고 있는 군복무의 구체적 내용이 다양하고 변화의 폭이 크다는 점을 감안한다고 하더라도 군인사법 제47조의2는 「헌법」제75조에서 규정하고 있는 포괄위임금지원칙에 부합한다고 보기도 어렵다. 이러한 취지에서 볼 때 “군인의 복무”라는 범위 내에 영내생활을 하는 병사들이 군대내의 직무 및 군사보안과 직접적인 관련이 없는 경우에도 어떠한 책을 읽고 어떠한 책을 읽지 말아야 하는 것까지가 당연히 포함되어 있다고 보는 것은 일반인의 건전한 상식에 비추어도 납득하기 어렵다. 따라서 군인사법 제47조의2는 국민의 기본적 인권을 최대한 보장하고자 하는 헌법정신을 구현한 헌법 제37조 제2항과 헌법 제75조를 충족하지 못하고 있다고 볼 여지가 매우 많다고 판단된다.

5. 우리 위원회는 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서 국가의 불온서적의 금지는 전근대적인 사상통제의 가장 대표적인 수단이라는 점에 주목하기를 바란다. 그리하여 이러한 국가에 의한 사상통제가 불식되도록 헌법재판소가 이 사건 지시가 근거하고 있는 군인사법 제47조의2와 이에 근거한 하위법령이 헌법 제37조 제2항과 헌법 제75조의 규정에 부합하는지 여부를 판단함에 있어서 매우 엄격한 기준을 적용하는 것이 기본적 인권의 최대한 보장을 선언하고 있는 헌법의 요청에 부합한다는 것을 강조하기 위하여 이상과 같은 의견을 제출한다.

2009.   9.   14.

위 원 장    현 병 철

위    원    최 경 숙

위    원    유 남 영

위    원    문 경 란

위    원    김 태 훈

위    원    윤 기 원

위    원    정 재 근

위    원    황 덕 남

위    원    조    국

위    원    최 윤 희

위    원    김 양 원

위 정본입니다.

2009.  10.  15.

국 가 인 권 위 원 회

의사담당  안 진 현 (인)