진보신당 기획토론회 자료집

“노회찬은 무죄다”

삼성X파일 대법원 판결의 문제점

❍	일시	2011년 8월 17일 10시 30분
❍	장소	국회도서관 소회의실
❍	주최	민주사회를 위한 변호사 모임, 민주주의법학연구회
❍	주관	진보신당 대책위원회

▢ 일정 및 진행

❍ 일시: 2011년 8월 17일 10시 30분~12시 30분

❍ 장소: 국회도서관 소회의실

❍ 개회식 - 인 사 말:	노회찬(당고문)

축    사:	조승수(당대표)

이정희(민주노동당 대표, 국회의원)

유원일(창조한국당 국회의원)

이상호(MBC 기자)

❍ 토론회 - 사    회:	최갑수(서울대 서양사학과 교수, 전 민교협 상임의장)

발 표 자:	김용원(법무법인 한별 대표 변호사)

토 론 자:	서보학(참여연대 사법감시센터 실행위원,

경희대 법학전문대학원 교수)	이재정(민주사회를 위한 변호사 모임, 변호사)

이호중(민주주의법학연구회, 서강대 법학전문대학원 교수)

▢ 주최 및 주관

❍ 주최: 민주사회를 위한 변호사 모임, 민주주의법학연구회

❍ 주관: 진보신당 대책위원회

- 목  차 -

Ⅰ. 발표문

통신비밀 그리고 명예훼손	1

Ⅱ. 토론문

토론문 ①	25

서보학(참여연대 사법감시센터 실행위원, 경희대 법학전문대학원 교수)

토론문 ②	32

이재정(민주사회를 위한 변호사 모임, 변호사)

토론문 ③	33

이호중(민주주의법학연구회, 서강대 법학전문대학원 교수)

Ⅰ. 발표문

노회찬은 무죄다 : 삼성X파일 대법원 판결의 문제점_

통신비밀 그리고 명예훼손

김용원(법무법인 한별 대표 변호사)

1. Julian Assange의 경우

(1) 호주 출신의 Julian Assange는 2006년경부터 폭로 전문 웹사이트인 위키리크스(WikiLeaks)를 설립,운영하면서 미국의 비밀 외교 전문과 관타나모 관련 비밀 자료를 공개, 폭로 하였다. 그가 폭로한 자료는 대부분 우리나라의 통신비밀보호법 상의 통신비밀에 해당된다.

(2) 호주의 줄리아 길러드 총리는 2010년 12월 Assange의 비밀 공개 행위가 어떠한 호주 법도 위반한 것이 아니라고 발표했다.

(3) 미국 의회조사국(CRS)은 2010년 12월 Assange의 비밀 공개 행위에 대해서는 처벌이 어렵다는 결론을 내렸다. 간첩법을 적용할 여지는 남아있지만 현재까지 Assange에 대해서 간첩법이 적용된 바는 없다.

(4) Assange는 스웨덴 검찰에 의해 두명의 여성에 대한 임신 또는 성병으로부터 안전하지 못한 섹스(unprotected sex) 혐의로 기소되어 있을 뿐이다. Assange는 이러한 기소에 정치적인 배경이 있다고 주장한다.

(5) 우리나라에서 누군가가 Assange와 같은 비밀 공개 행위를 했다면 어떻게 되었을까. 아마도 통신비밀보호법 위반으로 기소되어 적어도 10년의 징역형을 선고받았을 것이다. 우리나라 통신비밀보호법에 의하면 판사는 경합범 규정을 적용하여 징역 15년까지 선고할 수 있다.

2. 비밀과 통신비밀

(1)  비밀에 관련된 기본적인 처벌법규는 말할 것도 없이 형법이다. 형법 제316조는 다음과 같다.

제316조(비밀침해)

➀ 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지,문서 또는 도화를 개봉한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

➁ 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지,문서,도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다.

(2)  위에서 보는것처럼 형법은 비밀을 침해한 자를 처벌하고 있을 뿐이고, 그 비밀을 유포하는 행위를 따로 처벌하지 않는다. 그리고 처벌 수위 역시 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 그치고 있다.

(3)  그러나 통신비밀보호법은 다르다. 통신비밀보호법은 다음과 같다.

제3조(통신 및 대화비밀의 보호)

➀ 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 ․ 전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.

제16조(벌칙)

➀ 다음 각호의 1에 해당하는 자는 10년 이하의 징역과 5년이하의 자격정지에 처한다.

1. 제3조의 규정을 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자.

2. 제1호의 규정에 의하여 지득한 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자.

(4)  통신비밀보호법은 그 처벌이 10년 이하의 징역 뿐만 아니라 5년 이하의 자격정지까지 병과하고 있다. 게다가 비밀침해행위 뿐 아니라 비밀공개행위까지 처벌하고 있다. 이 법의 이런 태도가 입법론적으로 과연 타당한 것인지에 대하여 많은 의문의 여지가 있다. 그런데 우리나라 대 법원은 후술하는 바와 같이 비밀공개행위를 확대해석함으로써 표현의  자유에 관하여 매우 심각한 위협을 던지고 있다.

3. 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호의 해석

(1) “지득한”이라는 용어의 뜻은 “알게 된”이라는 것이다. 따라서 “제 1호의 규정에 의하여 지득한 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자”는“우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취함으로써 알게 된 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자”라는 뜻이다. 여기에서 말하는  “통신 또는 대화의 내용을 공개한 자”는 그 문맥상“우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 녹음 또는 청취한 자가 그렇게 함으로써 알게 된 통신 또는 대화의 내용을 공개한  자”를 의미함이 분명하다. 아마 우수한 중학생 정도의 국문 해독력이  있는 사람은 그렇게 해석할 것이다.

(2) “지득한”이라는 용어는 사전적으로 “취득된” 또는 “확보된”이라는 용어와 근본적으로 그 뜻이 다르다.

(3)  그런데도 우리 대법원은 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자 뿐만 아니라 그러한 자로부터 통신 또는 대화의 내용을 전달받은 자가 이를 공개 또는 누설하는 경우도 처벌할 수 있다고 해석한다. 이는 명백하게 문리해석을 그르친 경우에 해당할 뿐 아니라 형벌법규의 확대해석금지 원칙에 위반되는 해석에 해당한다.“지득한”이라는 용어가 “취득된” 또는“확보된”이라는 의미까지 내포하는 용어라는 해석은 지독한 확장해석이다. 대법원은 앞에서 본 것처럼 우리 형법이 비밀침해를 처벌할 뿐 비밀공개를 따로 처벌하지 않고 있다는 점 역시 무시하고 있다. 이런식으로 우리 대법원은 100단계 1,000단계를 거쳐서 공개 또는 누설이 이루어지는 경우에 그 모두를 처벌할 수 있다는 기막힌 법해석을 하고 있는 것이다.

(4)  아무튼 우리 대법원은 위와 같은 해석을 통하여 이 나라를 세계에서 유래를 찾아볼 수 없는 비밀만능의 국가로 만들어 놓았고, 이를 이용하여 삼성 같은 재벌이나 국정원 같은 정보기관 뿐 아니라 법원이나 검찰같은 국가기관들이 밀실 속에서 온갖 음흉한 거래를 일삼고 있지만 탈 이 나는 경우는 별로 없다.

4. 명예훼손죄의 남용

(1)  우리 형법은 진실한 사실의 적시에 의한 명예훼손, 허위 사실의 적시에 의한 명예훼손 및 출판물 등에 의한 명예훼손을 처벌하고 있다.

(2)  진실한 사실의 적시에 의한 명예훼손의 경우, 피고인이 진실이라는 점을 증명하고 나아가“오로지 공공의 이익에 관한 때”에 해당한다는 점 역시 증명하면 무죄를 선고받을 수 있지만, 이렇게 하여 무죄를 선고받은 사례는 매우 드물다. 허위 사실의 적시에 의한 명예훼손의 경우에는 피고인이 진실이라고 믿었다는 점, 그렇게 믿었음에 상당한 이유가 있었다는 점 및 “오로지 공공의 이익에 관한 때”에 해당한다는 점을 증명하면 무죄를 선고 받을수 있으나,이렇게 하여 무죄를 선고받은 사례는 더욱 드물다.

(3)  어떤 표현이 명예훼손에 해당하느냐 하면, 다른 사람의 사회적 평가를 저하시키는 표현은 몽땅 명예훼손이다. 따라서 다른 사람에 대한 비난 은 말할 것도 없고, 비판하는 표현을 하였다가는, 고소를 당한 경우는 물론이고 때에 따라 고소가 없더라도, 명예훼손죄로 수사와 재판을 받게 되는 수가 비일비재하다.

(4)  우리나라는 사회적 공인에 대한 명예훼손이라 하여 별로 특별하게 처리 되지는 않는다. 즉 공인도 철저하게 명예훼손죄의 보호를 받고 있다는 뜻이다. 그러나 일본만 하더라도 공직자와 공직선거후보자에 대하여는 허위사실을 적시하여 명예훼손한 경우만 처벌된다. 미국은 공인에 대하여 명예를 훼손하였다고 하여 처벌받는 사례가 거의 없다. 공인에 대한 명예훼손죄로 처벌하기 위해서는 허위사실이라는 점 뿐만 아니라 표현자가 허위사실인 줄 알면서 표현했거나 조금만 주의를 기울였으면 허위사실인 줄 알았을 것인데 무모하게 무시하고 표현했다는 점까지 검찰이 증명하여야 하기 때문이다. 미국의 검찰이 이런 증명에 성공한 사례는 찾아 보기 어렵다.

5. MBC 기자 이상호와 월간조선 편집장 김연광에 대한 통신비밀보호법위반사건 경과

(1) 2005. 7. 22   MBC 기자 이상호의 녹음테이프 내용 보도

2005. 9.      월간조선 편집장 김연광의 녹음테이프 내용 보도

(2) 2006. 3. 7    검찰 공소 제기

(3) 2006. 8. 11   서울중앙지방법원 판결선고

이상호 무죄, 김연광 유죄

(4) 2006. 11. 23  서울 고등법원 판결선고

이상호, 김연광 모두 유죄

(5) 2011. 3. 17   대법원 판결선고

모두 유죄

(다만, 대법관 5명은 이상호에 대한 유죄에 반대)

6. 국회의원 노회찬에 대한 통신비밀보호법위반 등 사건 경과

(1) 2005. 8. 18   국회에서 녹음테이프 내용을 발언하고 홈페이지에 게재

(2) 2007. 5. 21   검찰 공소제기(통신비밀보호법위반 및 명예훼손)

(3) 2009. 2. 9    서울중앙지방법원 단독판사 판결선고

전부 유죄

(4) 2009. 12. 4   서울중앙지방법원 합의부 판결선고

전부 무죄

(5) 2011. 5. 13   대법원 판결선고

통신비밀보호법위반 유죄, 명예훼손 무죄

(6) 현재         서울중앙지방법원 합의부 재판 진행중

7. 대법원의 태도에 대한 비판

가. 통신비밀보호법의 해석이 있어서 대법원은 앞서 본 바와 같이 문리해석 자체를 그르쳤을 뿐만 아니라, 확대해석금치 원칙을 위반했다.

나. 대법원은 이상호, 김연광에 대한 사건에서 형법 제20조의 정당행위로 인정받을 수 있는 요건은 밝혔는데, 그 요건은 엄격하기 짝이 없어 이를 충족하여 무죄를 받게 되는 경우를 상상하기 어렵다.

불법 감청 ․ 녹음등에 관여하지 아니한 언론기관이 그 통신 또는 대화 내용을 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하기 위하여는, 첫째, 그 보도의 목적이 불법 감청 ․ 녹음등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 그 과정에서 불가피하게 통신 또는 대화의 내용을 공개할 수밖에 없는 경우이거나, 불법 감청·녹음등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명, 신체, 재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고, 둘째, 언론기관이 불법 감청·녹음등의 결과물을 취득함에 있어 위법한 방법을 사용하거나 적극적·주도적으로 관여하여서는 아니되며, 셋째, 그 보도가 불법 감청·녹음등의 사실을 고발하거나 비상한 공적 관심사항을 알리기 위한 목적을 달성하는데 필요한 부분에 한정되는등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고, 넷째, 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다.

다.  대법원은 위와 같은 정당행위의 요건이 언론기관 종사자가 아닌 사람, 예컨대 국회의원 노회찬 같은 사람에게도 적용된다고 보았다. 특기할만 한 사실은 대법관 13명 가운데 김지형, 전수안 등 5명은 이상호에 대하 여 정당행위에 해당된다는 이유로 무죄라고 판단하였는데, 위 김지형, 전수안은 노회찬에 대하여는 정당행위에 해당되지 않는다고 판단하였다는 점이다.

라.  대법원은 노회찬 사건에서 녹음테이프 내용을 홈페이지에 게재한 부분에 관하여 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄는 적용하기 어렵더라도  사실 적시에 의한 명예훼손죄는 적용할 여지가 있었다는 취지의 판단을 한 바 있다.

마.  대법원의 태도는 총체적으로 볼때, 통신비밀의 보호에 아주 철저하고 명예훼손죄의 성립을 매우 광범위하게 인정하는 것인 바, 이는 세계의 어떤 민주국가에서도 찾아볼 수 없는 잘못된 태도이다. 대법원의 이러한 태도는 거의 100년 동안 일제시대와 군사독재시대 및 냉전시대를 거치는 동안 검찰과 법원이 권력에 충실하게 굴종하면서 형성된 것이 아닌가 생각된다.

첨부하는 글:  1. 동물농장 녹음테이프

2. 개들의 이빨

3. 오로지 공공의 이익

동물농장 녹음테이프

1997년 9월 9일 중앙일보 사장 홍석현과 삼성그룹 회장 이건희의 비서실장 이학수는 호텔 일식집에서 단 둘이 만나 대화를 나누었다. 그들은 그 해 12월로 다가온 대통령 선거의 후보들에게 선거자금을 얼마씩 나누어 줄지를 의논했고, 또 추석이 다가왔으니 법무부 차관, 대검 수사기획관, 서울고검 차장검사, 서울지검장, 서울지검 차장검사, 서울지검 부장검사 등 현직 검찰 간부들과 전직 법무부 장관에게 떡값을 얼마씩 줄지를 의논했다. 그런데 이들의 은밀한 대화를 국가안전기획부 도청조직인 미림팀 요원들이 비밀리 녹음했다. 미림팀은 주요 인사들의 전화와 대화 내용을 녹음한 뒤 녹취록까지 작성하여 상관에게 보고하는 일을 하는 조직이었다. 아무튼 홍석현과 이학수의 대화가 담긴 녹음테이프와 그 녹취록은 그 뒤 미림팀장 공운영의 손을 통해 재미교포 박인회에게 넘어갔다.

MBC 기자 이상호는 2004년 12월 30일 박인회에게서 그 녹음테이프와 녹취록을 입수하였다. 그는 보도에 앞서 신중을 기하고자 그 녹음테이프의 등장인물이 홍석현과 이학수가 틀림없는지를 확인했다. 마침내 그는 2005년 7월 22일 MBC 9시 뉴스데스크에 출연하여 녹음테이프와 녹취록의 입수 경위를 설명하고 그 내용을 보도했다.

그 녹음테이프의 내용만 놓고 보면, 그것은 홍석현과 이학수가 대통령 후보들과 검사들의 이름을 거론하면서 돈을 얼마씩 줄지를 의논했다는 사실만 있을 뿐 삼성이 실제로 그 돈을 그들에게 주었다는 사실을 확인하는 것은 아니었다. 그러나 MBC 보도를 접한 국민 대부분은 실제로 그 돈들이 전달되었을 것이라고 믿게 되었다. 중앙일보 사장이라는 사람과 삼성그룹 총수의 비서실장이라는 사람이 만나 헛소리를 하였을 리는 만무하기 때문이었다. 나 역시 그 돈들이 전달되었을 것임을 믿어 의심치 않았다. 삼성은 틀림없이 대통령 선거에 출마한 후보들에게 수십억 원씩의 불법 자금을 제공했고, 전･현직 검찰의 핵심 간부들에게 명절 떡값이라는 이름으로 2000만~3000만원씩을 뿌렸을 것이다. 떡값 검사들이라는 별명을 얻게 된 그 전･현직 검찰 간부들은 유사시 삼성을 수호하기 위해 기꺼이 앞장섰을 것이다. 나는 그런 확신을 가지게 되었다. 그것이 나 혼자만이 갖는 근거 없는 확신이었을까.

월간조선 편집장 김연광은 MBC 기자로부터 녹음테이프와 녹취록을 넘겨받아 2005년 9월호 월간조선에 홍석현과 이학수 등의 대화 내용을 몽땅 수록했다.

민주노동당 소속 국회의원 노회찬도 그 녹음테이프와 녹취록을 입수하였는데, 그는 2005년 8월 18일 자신의 홈페이지에 홍석현과 이학수의 대화 내용을 그대로 올려 놓은 후, 국회에서 그에 대한 공정한 수사를 촉구하는 주장을 폈다. 그는 2005년 8월 22일 자신의 홈페이지에 1998년부터 2003년 사이에 이루어진 검찰의 세풍사건 수사 때 떡값 검사들이 검찰의 요직을 차지하고 앉아 있었으며, 그들이 삼성을 비호하였다는 내용의 글을 올리고, 그 뒤 국회에서도 그런 취지의 발언을 하였다.

검찰은 2005년 12월 14일 녹음테이프에 관한 수사 결과를 발표하였는데 이회창의 동생 이회성이 삼성에서 수십억 원을 받은 사실이 있지만 공소시효가 이미 끝났고, 이건희 이학수 홍석현 등은 처벌할 근거가 없다고 했다. 검찰은 떡값 검사들이 떡값을 받았다는 증거가 없어 모두 무혐의 처분을 했다고 밝혔다. 그러나 검찰은 그날 MBC 이상호 기자와 월간조선의 김연광 편집장을 통신비밀보호법 위반으로 기소했다.

통신비밀보호법에는 이런 조문이 있다. 다른 사람들 사이의 대화 내용을 함부로 녹음하거나 엿들은 자는 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다. 그런 방법으로 알게 된 대화 내용을 공개한 자도 같은 형에 처한다. 남의 대화 내용을 녹음하거나 엿듣고 나서 그것을 이용하여 또 불법을 저지른 경우라면 모르지만, 단순한 녹음, 청취 행위나 공개 행위를 그렇게 무거운 형벌로 다스릴 필요가 있을까. 아무튼 이상호와 김연광은 녹음테이프에 들어 있는 대화 내용을 공개했다는 이유로 형사재판을 받게 되었다.

서울중앙지방법원 1심 판사들은 2006년 8월 11일 이상호 기자에 대하여는 무죄를, 김연광 편집장에 대하여는 유죄를 선고했다. 판결문을 보면, 왜 한 명은 무죄이고, 다른 한 명은 유죄인지에 관하여 판사들이 복잡미묘한 설명을 늘어놓고 있지만, 나는 도무지 무슨 소린지 이해할 수 없다. 그 판결문을 본 이 나라 기자들은 앞으로 어떻게 하면 괜찮고, 또 어떻게 하면 괜찮지 않을지를 확실히 알 수 있을까. 아니면, 그때 가서 또 판검사의 처분을 받을 수밖에 없겠네 하고 생각하게 될까.

1심 판사들이 이상호 기자에 대하여 무죄를 선고한 이유는 난해하기 그지  없다. 이것저것, 정말 온갖 것 다 따져본 후, 이상호 기자의 대화내용 공개행위는 정당행위에 해당한다며 무죄로 판결했다. 형법 제20조에 정당행위는 무죄라고 규정되어 있다. 1심 판결문을 읽어본 기자들은 “아하, 앞으로 이렇게 하면 녹음테이프를 공개해도 정당행위로서 무죄가 되겠구나”라며 무릎을 쳤을까.

2심 판사들은 2006년 11월 23일 이상호 기자에 대한 1심의 무죄 판결을 뒤엎고 유죄라고 판결했다. 2심 판사들은 자못 진지하게 판결했다. 그들은 ‘타인의 밀실을 엿듣고 싶은 유혹’에 빠지게 되는 자들이 생기지 않도록 하기 위해서는 통신비밀보호법이 정한 울타리를 엄하게 지켜야 하기 때문에 이 사건 녹음테이프 내용을 보도한 대한민국의 모든 언론매체는 유죄라고 판결했다. 그들은 이상호 기자에 대해 유죄라고 판결했을 뿐 아니라 기소되지 않은 기자들도 따지고 보면 모두 유죄판결을 받아야 하는 사람들이라고 선언한 것이다. 그들은 참으로 비장한 각오로 판결문을 쓴 듯하다.

이상호와 김연광은 즉각 대법원에 상고를 제기했다. 이상호는 대법원에 제출한 상고이유서에서 2심 판사들을 조롱했다. “2심 판결을 보고, 그러면 그렇지 하고 혼자 웃고 말았습니다. 특히 판결 내용 중 기소되지도 않은 다른 언론보도까지 싸잡아 유죄라고 선언해 버리는 대목이 아주 박력 있었습니다”라고 말이다. 그는 또 이렇게 말했다. “길을 가다 도청테이프를 주웠습니다. 들어보니 납치범들이 옆집 딸아이를 납치할 모의를 하고 있었습니다. 나쁜 테이프니까 테이프를 그대로 길바닥에 버리고 와야 합니까.…… 한번 좀 찾아봐 주십시오. 상식의 손수건을 말입니다. 구겨진 채로 지금 어느 두꺼운 법전 밑에 깔려 있을지도 모르니까 말이죠.”

대법원 판사들은 2심 판결 선고일로부터 만 4년 가까운 세월이 흐른 지금도 침묵을 지키고 있다. 무슨 위대한 고민을 하고 있는 것일까. 대법원 판사들은 다른 사람들의 대화 내용을 공개하는 행위가 어떤 경우에는 죄가 되는지, 안 되는지에 관하여 초등학생들도 쉽게 알 수 있는 멋진 기준을 장만하느라 그 오랜 세월 고민을 거듭하고 있는 것일까. 대법원에는 그보다 더 중요한 사건들이 그리도 많은 것일까.

노회찬 의원은 이상호 기자나 김연광 편집장보다 더 험한 가시밭길을 걷고 있다. 전 서울지검장 안강민 변호사와 전 서울지검 차장검사 김진환은 2005년 8월 25일 노회찬 의원을 상대로 1억원씩 내라는 손해배상 소송을 제기했다. 안강민은 명예훼손죄로 형사고소를 하기까지 했다. 그들은 삼성으로부터 떡값을 받은 일이 없는데도 노 의원 때문에 떡값 검사가 되었으니 억울하다고 했다. 검찰은 2007년 5월 21일에야 노 의원을 명예훼손죄 및 통신비밀보호법 위반죄로 기소했다.

서울중앙지방법원 판사들은 2006년 11월 15일 노회찬 의원에 대하여 안강민에게는 2000만원을, 김진환에게는 3000만원을 각각 배상하라고 판결했다. 그 판사들은 노회찬 의원이 안강민과 김진환의 명예를 크게 훼손했으니 그 정도는 물어줘야 한다고 했다. 이 판결에 대하여 노회찬 의원이 항소를 했고, 안강민과 김진환도 항소를 했다. 서울고등법원 판사들은 수년이 흐른 지금도 판결을 선고하지 않고 있다. 자기네들 주관대로 판결을 선고하면 될 일인데 도대체 무슨 생각들을 하고 있을까.

노회찬 의원은 2007년 7월부터 서울중앙지방법원 단독 판사 앞에 끌려가 형사재판을 받게 되었다. 그 단독 판사는 1년 6개월 이상 노회찬 의원을 불러 놓고 재판을 한 후, 2009년 2월 9일 유죄판결을 선고했다. 떡값 검사들에 대한 명예훼손도 유죄이고, 녹음테이프 대화 내용을 공개한 행위도 유죄라는 것이었다. 형량도 무거웠다. 징역 6월, 집행유예 2년 등이었는데, 그대로 가면 노회찬은 국회의원 직을 박탈당하게 되었다.

노회찬은 유죄판결에 대하여 항소를 제기했다. 그는 2009년 11월 2일 항소심 판사들 앞에서 최후 진술을 했다. 그는 한밤중에 남의 집 담을 넘어서 나오는 사람을 보고 “도둑이야”라고 소리를 질렀더니 검사가 도둑에게 도둑질을 했느냐고 물어보고 아니라고 대답하니 훈방하고, 자신에게는 도둑질하는 것 봤느냐, 담을 넘는 것만을 본 것이 아니냐, 그러므로 허위사실을 유포하여 떡값 검사들의 명예를 훼손한 것이라고 하면서 기소를 하더라고 했다. 그는 또 이렇게 말했다. “몰랐으면 모르되, 알면서도 입을 닫고 있었다면 역사의 심판대에서 유죄를 선고받아야 한다.”

2심 판사들은 2009년 12월 4일 노회찬에게 무죄판결을 선고했다. 떡값 검사들이 삼성으로부터 떡값을 받지 않았다고 단정할 증거가 부족하니, 명예훼손죄는 안 되고, 녹음테이프 대화 내용을 공개한 행위는 국회의원으로서 형법 제20조 정당행위를 한 것에 해당되어 통신비밀보호법 위반도 안 된다는 것이었다. 2심의 무죄판결에 대해 검찰은 당연히 상고를 제기했다. 대법원은 2심 판결 선고일로부터 6개월 이상의 세월이 흐르고 있는 지금도 침묵하고 있다.

통신비밀보호법의 해석이 그렇게도 어려운 것일까. 다른 사람들의 대화 내용을 함부로 녹음하는 행위는 당연히 그 법에 위반되는 것이고, 유죄라고 할 수 있다. 그러나 그 녹음테이프의 내용을 공개하는 행위를 일률적으로 유죄라고 단정할 수 있을까. 만일 그 녹음테이프의 내용이 개인들의 사생활 같은 것이라면 그것을 공개하는 행위는 정당성이 없다고 할 수 있다. 그러나 그렇지 않고 그 녹음테이프에 국민이 반드시 알아야 할 공공의 문제가 들어 있다면 그 녹음테이프를 입수한 사람은 누구나 자유롭게 그 내용을 공개할 권리가 있다고 봐야 한다. 비단, 기자나 국회의원 같은 특별한 직업을 가진 사람만 그런 권리가 있다고 볼 이유가 전혀 없다. 그런 내용의 녹음테이프라면 이 나라 국민은 누구라도 그 내용을 공개할 수 있고, 그 공개 행위는 형법이 규정한 정당행위에 해당한다고 나는 확신한다.

한 가지 더 있다. 통신비밀보호법은 다른 사람들의 대화 내용을 함부로 녹음하거나 엿들은 바로 그 사람이 그 내용을 공개하는 경우만 처벌하는 것이지, 그 내용을 입수한 다른 사람이 공개하는 경우까지 처벌하는 것이 아니라고 해석하여야 한다. 그렇게 해석하지 않으면 그 내용이 몇 백 단계를 거쳐 전달되는 경우 마지막 전달자까지 모조리 통신비밀보호법 위반으로 처벌할 수 있다고 해석하지 않을 수 없게 된다. 도저히 받아들일 수 없는 해석이다. 미친 나라가 아니고서야 그런 비밀 만능주의가 존재할 수 없기 때문이다.

이 나라는 국민이 반드시 들어보아야 하고, 엄중한 수사가 이루어져야 하는 내용이 들어 있는 녹음테이프, 그것도 국가안전기획부라는 국가정보기관 요원들이 만든 녹음테이프의 내용을 공개하였다고 해 거대 언론사 기자들과 국회의원이 만 5년 동안 엄청나게 시달려야 하는 나라다. 그 국회의원은 목이 떨어졌다 붙었다 하고 있고, 수천만 원의 재산도 뺏길지 어떨지 알 수 없는 처지에 놓여 있다. 공공분야에 있어서 투명하고 열린 사회를 지향하고 있는 국가에서라면 도저히 상상할 수도 없는 일이 일어나고 있는 것이다. 이 무슨 미친 나라인가. 나는 또 조지 오웰의 동물농장을 떠올린다. 돼지들을 비판하였다가 개들의 끝없는 공격을 받게 되는, 그래서 피를 철철 흘리다가 목숨을 건지면 다행이고, 죽으면 할 수 없는 그런 동물농장 말이다. 나는 그 동물농장에서 돼지들이 더 문제인지, 개들이 더 문제인지 언제나 헷갈린다.

개들의 이빨

공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. 형법에 나와 있는 모욕죄다. 다른 사람에 대하여 구체적인 사실을 거론하지 않고 그 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것은 몽땅 모욕죄에 해당된다는 것이 이 나라 판검사들의 법해석이다. 그래서 이 나라에서는 다른 사람에 대해 나쁘게 말하는 것은 모조리 모욕죄에 해당되어 처벌받는다. 다른 사람을 가리켜 개, 돼지 또는 여우와 같은 동물에 비유하여 말하는 것은 물론, 기회주의자, 배신자 또는 거짓말쟁이라고 하면 모욕죄가 된다. 한심하고 불쌍한 인간이라고 해도 모욕죄가 된다. “그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다”라는 말도 모욕죄에 해당된다. 여기까지는 참 알기가 쉽다. 이 나라 판검사들은 국민들 모두가 다른 사람들에 대해 늘 좋은 말만 하고 사는 아름다운 세상을 꿈꾸고 있기 때문에 우리는 모두 따라야 할 듯하다.

그런데 어쩌랴. 이 세상에는 개보다 못한 인간, 돼지같이 욕심 많은 인간, 여우같이 약삭빠른 인간이 수두룩하다. 출세한 사람들일수록 간에 붙었다, 쓸개에 붙었다 하는 기회주의자, 은혜를 원수로 갚는 배신자, 입만 열었다 하면 거짓말을 늘어놓는 인간인 경우가 많다. 그런 사람들을 보고도 아무런 말도 하지 말라면 이 사회는 그런 인간들로 넘칠 것 아닌가. 그러자 판검사들은 모욕죄에 해당되는 표현이라고 할지라도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있을 때에는 처벌하지 않으므로 염려하지 말라고 한다. 판검사 자기네들이 나중에 심사를 한번 해봐서 건전한 사회통념에 맞고 사회상규에 위배되지 않은 것 같으면 봐줄 것이라는 말이다. 도무지 무슨 소린지 알 수가 없다. 내가 뭐라고 한마디 한 것을 두고 나중에 판검사들이 어떤 결론을 낼지 미리 알 수 있는 방법이 전혀 없으니 어찌하면 좋을까. 그러므로 아무리 더러운 인간을 보아도 못 본 척 하는 것이 상책이겠다.

공연히 사실을 거론하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 형법에 나와 있는 명예훼손죄다. 모욕죄보다 두 배 이상 무거운 죄다. 진실을 거론하건 허위사실을 거론하건 명예훼손죄가 되는 것은 마찬가지고, 다만 허위사실을 거론한 경우 죄가 좀 더 무거울 뿐이다. 신문 잡지 라디오 같은 것을 이용하여 허위사실을 거론한 경우가 가장 무거운 죄다. 정보통신망을 이용하여 허위사실을 거론한 경우는 따로 특별법에 의하여 더 무겁게 처벌받는다. 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 저하 또는 침해될 가능성이 있는 구체적 사실을 거론하면 모조리 명예훼손죄에 해당된다는 것이 이 나라 판검사들의 법해석이다. 모욕죄와의 차이점은 구체적 사실을 거론하였는지 아닌지 하는 것이다. 명예훼손죄도 참 알기 쉽다. 이 나라에서는 남에 대해서 그 사람에 대한 평판이 나빠질 이야기를 거론하면 무조건 처벌받는다. 아무리 진실한 이야기를 해도 마찬가지다. 역시 이 나라 판검사들은 우리 국민들 모두가 남에 대해서 아름다운 이야기만 하는 동화 같은 나라를 만들고 싶어 하는 것일 테니 잘 따라주어야 할 듯하다.

그런데 가만히 보자. 제비 다리 부러뜨린 놀부 이야기를 하면 놀부에 대한 사회적 평가를 저하시키는 것이 되고, 콩쥐를 괴롭힌 팥쥐 엄마 이야기를 하면 팥쥐 엄마에 대한 사회적 평가를 침해한 것이 되지 않는가. 춘향이 수청 들기를 거절한다고 목에 칼을 씌운 변 사또 이야기를 하면 그것은 변 사또의 사회적 평가를 저하시킨 것이 되지 않는가. 그렇다면 그런 이야기들이 모두 명예훼손죄가 된다는 소린데, 너무 이상하지 않은가. 이 나라 판검사들은 이렇게 대답한다. 맞다. 그런 이야기들은 모두 명예훼손죄에 해당한다. 그렇지만 자기네들이 나중에 심사를 해봐서 문제가 없다 싶으면 처벌을 하지 않을 테니 염려하지 말라. 판검사들에게 심사 기준이 뭐냐고 물어보면 이렇게 대답한다. 우선, 거론한 이야기가 모두 진실한 것이어야 한다. 다음으로, 그 이야기가 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것이어야 하고, 이야기를 꺼내어 거론한 사람의 주된 동기 내지 목적도 공공의 이익을 위한 것이었어야 한다. 주된 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이었다면, 부수적으로 사적인 목적이나 동기가 좀 개입되어 있었더라도 무방하다. 이런 기준으로 심사하면, 놀부 이야기, 팥쥐 엄마 이야기, 변 사또 이야기 같은 것은 처벌받지 않게 되니 염려하지 말라.

다른 사람에 대해 좋지 않은 이야기를 하고 나서 나중에 판검사들의 심사를 무사통과할 수 있을지 없을지 미리 알 수 있을까. 판검사들이 눈을 부릅뜨고 네가 진실만을 이야기했는지 어디 증명 좀 해보라고 하면 증명하기가 쉬울까. 놀부가 제비 다리 부러뜨린 것이나 팥쥐 엄마가 콩쥐를 괴롭힌 것은 다른 사람들에게서 들은 것이지 직접 본 것은 아니다. 변 사또가 춘향의 목에 칼을 씌운 이유가 수청 들기를 거절당했기 때문인지 아닌지도 직접 본 것은 아니고, 그렇다는 소문을 들었을 뿐이다. 그러니 그런 이야기들이 진실인지를 증명해보라면 난감하기 짝이 없다. 진실의 관문을 겨우 통과했다고 치자. 공공의 이익이 어쩌고 하면 골치가 더욱 아프다. 판검사들이 그런 이야기가 공공의 이익과 무슨 상관이냐, 네가 그런 이야기를 꺼낸 목적과 동기가 무엇이었냐고 질문하면 뭐라고 대답해야 하나. 놀부에게 빚진 것 갚기 싫어서, 팥쥐랑 연애하려고 했는데 뜻대로 안 되니까, 변 사또에게 청탁했다가 안 들어 주니까 그런 이야기들을 꺼낸 것 아니냐고 판검사들이 의심하면, 판검사들의 의심을 시원하게 풀어줄 수 있을까. 이렇게 심사를 받느라 시달릴 줄 알았으면 그런 이야기를 하지 말 걸 그랬다는 생각이 들지 않을까.

진실의 관문을 통과하기는 매우 어렵다. 시중에 파다하게 퍼져 있는 소문을 들었다 하여 이런 소문이 있다고 이야기하였다고 치자. 나중에 판검사들에게 그런 소문이 실제로 있었다는 증거를 대더라도 끝이 아니다. 판검사들은 그런 소문이 진실이라는 증거를 대라고 요구한다. 그 증거를 대지 못하면 명예훼손죄로 처벌받는다. 진실이라고 믿고서 이야기했는데 나중에 보니까 진실이 아닌 경우는 어떻게 될까. 그런 경우 판검사들은 우선 진실이라고 믿고서 이야기한 것이 아니고 허위사실인 줄 알면서도 이야기한 것 아니냐고 의심을 한다. 아무리 진실인 줄로만 알았고 허위사실인 줄 몰랐다고 해도 판검사들은 제멋대로 허위사실임을 확정적으로 또는 미필적으로 인식했을 것이라고 단정해버리기 일쑤다. 판검사들로부터 겨우 진실이라고 믿고서 이야기한 것이 맞다는 인정을 받아도 끝이 나는 게 아니다. 이번에는 판검사들이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 어디 한번 증명해 보라고 한다. 여기저기서 그런 소문을 많이 들었다는 것은 상당한 이유가 되지 못한다. 도대체 이야기를 하기에 앞서 미리 뭘 어떻게 조사해놓아야 나중에 판검사들이 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있었구나 하며 고개를 끄덕거려 줄까. 상당한 이유라는 말은 도대체 어느 정도의 이유를 의미하는가. 판사들로부터 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있었다고 인정을 받지 못하면, 제아무리 공공의 이익을 위하여 그런 이야기를 했어도 처벌을 받게 된다. 진실이라는 확신을 가지고 그야말로 공익을 위하여 이야기를 하였음에도 명예훼손죄로 처벌받게 된다는 뜻이다. 그러니 항일 투쟁하는 애국지사의 각오 없이는 사람들 많은 곳에서 남의 이야기는 하지 않는 것이 상책이다. 정 이야기하고 싶으면 잘 아는 사람들 몇 명만 있는 곳에서 온갖 욕을 섞어서 하는 것이 좋다.

이 나라의 판검사들은 명예훼손죄의 적용범위를 거의 무한대로 넓혀 놓았다. 사람에는 자연인과 법인이 있다. 자연인만 명예훼손죄로 보호를 받는 것이 아니라, 법인도 명예훼손죄로 보호를 받는다. 그러니까, 법인등기부에 올라가 있기만 하면, 주식회사든, 공사든, 협회든 모조리 보호를 받는다. 정부 기관의 정책을 비판하였다가는 그 기관의 책임자, 즉 장관이나 원장 개인의 명예를 훼손하였다고 하여 처벌받을 수도 있다. 판검사들이 조금 더 노력하면 이제 법인이 아닌 단체들도 보호를 받고, 나아가 대한민국이라는 국가 자체도 보호를 받게 될지 모른다. 민사상의 손해배상 같은 것만으로는 동방예의지국을 건설하기에 부족하다고 믿는 판검사들이니, 앞으로 명예훼손죄의 적용범위는 더욱 넓어질 것 같다.

구체적인 사실을 거론하지 않고 의견을 밝혀도 명예훼손죄로 처벌받게 될까. 판검사들은 말로는 그렇지 않다고 하지만 실제로는 전혀 그렇지 않다. 사람들이 하는 이야기는 사실을 거론하고 있는 것 같아도, 자세히 들어보면 실제로는 자신의 의견이나 생각을 이야기하고 있을 뿐인 경우가 허다하다. 예를 들면, 이회창의 아들을 두고 인간 미이라라고 말한 사람은 자기 생각에 그렇다고 말했을 뿐이다. 그러나 이 나라 판검사들은 그런 경우에도 모조리 사실을 거론했다거나 암시했다고 하면서 명예훼손죄로 처벌한다. 그러니까 이 나라는 시민들의 의견과 생각, 즉 양심까지도 처벌하는 무지막지한 나라다.

공익을 해칠 목적으로 공연히 허위의 전기통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5000만원 이하의 벌금에 처한다. 공익을 해칠 목적이 아니라 자기 또는 타인에게 이익을 주거나 타인에게 손해를 가할 목적으로 허위의 전기통신을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처한다. 전기통신이란 인터넷에 뭘 올려놓거나, 이메일로 뭘 보내는 것을 말한다. 명예훼손죄에 걸리지만 않으면 되는 것이 아니다. 인터넷에 글을 쓸 때나 여러 사람들에게 이메일을 보낼 때는 또 잔뜩 긴장하지 않으면 안 된다. 판검사들이 허위의 전기통신에 해당된다고 시비를 걸어올 가능성이 얼마든지 있기 때문이다. 스스로 보기에는 허위사실이 아니더라도 판검사들은 얼마든지 허위사실이라고 볼 수 있다. 소문을 거론하면 십중팔구 허위사실에 걸린다. 진실이라고 믿었다는 인정을 받기도 어렵지만, 진실이라고 믿었음에 상당한 이유가 있었다는 인정을 받기도 어렵다. 공익을 해치기 위해서가 아니라 정반대로 공익을 위해서 글을 썼더라도 판검사들로부터 공익을 해칠 목적이 있었다는 판정을 받을 수도 있다.

공직선거법에는 허위사실공표죄라는 죄가 있다. 당선되거나 되게 할 목적으로 허위사실을 공표한 자는 5년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처하고, 다른 후보를 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3000만원 이하의 벌금에 처한다. 여기에 걸려 100만원 이상의 벌금을 선고받으면 끝장이다. 당선되어 봤자 헛일인 것은 물론이고, 장차 선거 출마도 못하게 되고, 공직 취임이 일절 불가능해진다. 여기에 걸리지 않으려면, 상대편 후보의 치명적 약점에 관한 중요한 정보를 입수했더라도 거의 100% 확실한 증거를 잡기 전에는 그 약점을 공개적으로 거론하면 안 된다. 이 나라 판검사들이 이렇게 말하고 있기 때문이다.

근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하고, 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 한다.

상대편 후보의 약점에 관하여 100% 확실한 증거를 잡으려 하다보면 선거는 이미 끝나 있을 것이다. 그런 증거가 없는 데도, 그걸 거론했다가는 판검사들 앞에 끌려 다니며 진실이라고 믿었다고 입이 닳도록 이야기하고, 진실이라고 믿었음에 상당한 이유가 있었다고 설득해야 한다. 그렇지만 그렇게 해서 성공할지는 미지수다. 그러니까 전관예우 제대로 받는 비싼 변호사도 선임해야 한다. 그렇게 하느니 차라리 그런 이야기를 공개적으로 하지 않는 편이 낫다. 그 대신 조직을 통하여 은밀하게 상대방의 약점을 최대한 과장해서 퍼뜨리면 아무 문제가 없다. 공개적인 장소에서는 상대방은 훌륭하다, 그러나 나는 더욱 훌륭하다고 연설하거나, 허황된 공약에 침을 잘 발라 유권자들을 현혹시키면 된다. 이런 식의 선거가 이 나라의 판검사들이 꿈꾸는 이상적인 선거다.

공직선거법에는 이 나라만의 특산품 범죄도 있다. 후보자비방죄가 그것이다. 공연히 사실을 거론하여 후보자를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 공직선거 후보자의 명예를 훼손하면 후보자비방죄가 성립하고, 공직선거 후보자가 아닌 사람의 명예를 훼손하면 명예훼손죄가 성립한다. 후보자비방죄로 100만원 이상 벌금형을 받게 되면 참정권을 박탈당하고 공직 취임도 불가능해지지만, 명예훼손죄로 아무리 많은 액수의 벌금형을 받게 되더라도 그런 불이익을 받지 않는다. 그 밖에는 거의 아무런 차이가 없다. 후보자비방죄는 공직선거 후보자의 명예를 철두철미하게 보호하기 위하여 만들어진 법률이다. 이 나라에서는 공직선거 후보자에 대해서 그의 사회적 평판이 나빠질 이야기를 하게 되면, 그것이 아무리 진실한 이야기일지라도 후보자비방죄가 된다. 물론 판검사들에게 잘 보이면, 그 이야기가 공공의 이익에 관한 것이었고, 그 이야기를 거론한 동기도 공공의 이익을 위한 것이었다고 인정받아 처벌을 면할 수 있다. 그러나 그렇게 될 수 있을지 없을지 미리 알 수 있는 방법은 전혀 없고, 나중에 판검사들의 엄격한 심사를 받아 봐야 알 수 있다. 판검사 자기네들끼리도 의견이 틀리는 경우가 비일비재하다. 후보자비방죄는 이 나라의 판검사들이 애지중지하는 죄다. 공직선거 한번 끝나고 나면 이 죄로 시달리고 망하는 사람이 수두룩하다.

공직선거 후보자의 명예를 일반인의 명예보다 더욱 철저하게 보호한다는 발상 자체가 얼마나 황당무계한 발상인지를 알고 있는 판검사는 한 명도 없다. 후보자비방죄가 지구상에서 이 나라에만 있는 희한한 범죄라는 사실을 아는 판검사는 당연히 한 명도 없다. 민주주의 국가의 필수품인 표현의 자유는 정치적 의사의 자유로운 표현을 강력하게 보호하자는 데 그 존재 이유가 있다. 민주주의 국가에 있어서 정치적 의사 표현이 가장 왕성하게 이루어지는 시기는 공직선거가 실시될 때다. 공직선거 후보자들에 관한 왕성한 찬반 토론이 있어야만, 더 나은 후보자가 누군지 드러나게 된다. 따라서 공직선거 후보자의 명예가 시험대 위에 올려지게 되는 것은 어쩔 수 없는 일이다. 그래서 정상적인 국가들은 모두 공직선거 후보자에 대한 명예훼손죄의 성립을 일반인에 대한 그것보다 까다롭게 함으로써 그에 대한 자유로운 비판과 공격을 가능하게 하고 있다. 일본의 명예훼손죄는 법만 놓고 보면 우리나라와 비슷하지만 실제로는 잘 사용되지 않는다. 그런데 일본의 명예훼손죄는 공직선거 후보자에 대한 특별규정을 두고 있다. 즉, 공직선거 후보자에 대하여는 허위사실을 거론한 경우에만 명예훼손죄가 성립된다. 하지만 이 나라는 완전히 거꾸로, 공직선거 후보자에 대해서 진실만을 이야기했을 뿐인 사람을 때려잡는 법률을 만들어 가지고 있고, 판검사들은 그 법률을 희희낙락하며 써먹는다.

이 나라의 내로라하는 정치인들 가운데는 후보자비방죄의 덕을 톡톡히 보고 있는 사람이 많다. 기회주의적인 처신에 능하고, 배신을 일삼고, 입만 열면 거짓말하는 정치인들은 자신의 인품과 자질에 대하여 우리 사회로부터 터무니없이 높은 평가를 받고 있으면서도, 후보자비방죄 덕분에 공격을 피하고 유권자들을 기망하여 거듭 당선되고 있다. 정치인들의 실체에 걸맞은 사회적 평가가 이루어지게 하기 위해서는 진실을 토대로 한 후보자 비방은 금지되어야 할 것이 아니라 오히려 장려되어야 한다. 그러나 이 나라 판검사들은 그런 정치인들에 대한 잘못된 기존의 사회적 고평가를 조금이라도 건드리는 사람이 있으면 득달같이 달려들어 해치워버리고, 그런 정치인들의 칭찬을 받으며 기뻐한다.

이 나라처럼 모욕죄, 명예훼손죄, 허위사실공표죄, 후보자비방죄 같은 죄들이 활개를 치고 있는 나라는 지구상에 없다. 그 이유가 무엇일까. 단지, 국회에서 만든 법률에 그런 죄들이 규정되어 있기 때문에 그런 것일까. 나는 그렇게 생각하지 않는다. 나는 이 나라 판검사들의 그런 죄들에 대한 사랑이 상상을 초월하기 때문이라고 생각한다. 이 나라 판검사들은 이 나라가 동방예의지국이기 때문에 국민 모두가 서로의 명예를 지극히 존중해야 한다고 믿는 것일까. 그렇게 함으로써 서로 헐뜯는 일이 전혀 없는 한국적 민주주의를 이 땅에서 실현하고 싶은 것일까. 하지만 한국적 민주주의라고 하면 우리가 예전에 많이 들어보지 않았던가. 유신독재가 판치던 시절이나 전두환 독재가 판치던 시절 늘 듣던 단어 아니던가. 지금도 북한의 김정일이 우리 식의 민주주의를 이야기하고 있지 않은가. 민주주의를 하기 싫은 사람들이 늘 자기들 방식의 민주주의를 이야기한다.

이 나라의 판검사들이 왜 광적으로 모욕죄, 명예훼손죄, 허위사실공표죄, 후보자비방죄 같은 것을 좋아하게 되었을까. 이 나라는 불행하게도 일제의 앞잡이가 되어 부귀영화를 누리던 사람들과 그의 후손들이 해방 이후에도 그 부귀영화를 이어갔고, 군사쿠데타 독재정권의 권력자들, 그들과 결탁하여 수단과 방법을 가리지 않고 부를 축적한 사람들, 전두환 살인정권의 권력자들이 이 나라를 좌지우지하였다. 그들은 누구나 할 것 없이 그들의 과거와 현재에 대해 이치를 따지고 드는 사람들을 격렬하게 증오했고 그런 사람들을 감방에 보내거나 심지어 죽여 버려야 직성이 풀렸다. 이 나라의 판검사들은 그런 사람들을 감방에 보내거나 죽이는 일을 도맡아 충실하게 수행해온 사람들이다. 그렇게 함으로써 판검사들은 이 나라의 권력자들과 만수산 드렁칡처럼 뒤엉켜 잘 먹고 잘 살아올 수 있었다. 판검사들은 과거에는 임무를 수행하기 위하여 긴급조치나 국가원수모독죄, 국가보안법, 반공법 같은 것을 즐겨 써먹었으나 이제 그런 것들은 사라졌거나 위력이 떨어졌다. 그래서 이제 다짜고짜 모욕죄, 명예훼손죄, 허위사실공표죄, 후보자비방죄 같은 것을 마구 써먹고 있는 것이다.

이 나라에는 요즘도 매일같이 누가 누구를 모욕죄로 고소하였느니, 명예훼손죄로 고소하였느니 하는 뉴스가 끊이지 않고, 선거 때는 허위사실공표죄 고소와 후보자비방죄 고소가 넘쳐난다. 그 이유는 판검사들로부터 십중팔구 원하는 결과를 얻어낼 수 있기 때문이다. 고소장을 받아든 판검사들은 존재의 이유를 확인하기라도 하는 듯 살판나서 설친다. 그런 꼴을 보면 나는 조지 오웰의 동물농장이 떠오른다. 돼지들의 눈짓, 손짓에 따라 날카로운 이빨을 드러내며 득달같이 달려 나가는 동물농장의 개들과, 더러운 권력자들의 고소를 넙죽넙죽 받아 견마지로를 다하는 이 나라 판검사들은 매우 흡사하다. 그들이 공통적으로 하는 일은 비판자들의 입을 찢어놓거나 틀어막는 것이다. 이 나라의 모욕죄, 명예훼손죄. 허위사실공표죄, 후보자비방죄는 동물농장에서 돼지들에게 충성을 다 바치는 개들의 튼튼한 이빨이다. 나는 판검사들에게 한마디만 하고 싶다. 지구상 어떤 나라에서 그런 죄들이 이 나라에서처럼 그렇게 미친 듯이 날뛰는지 제발 한번 제대로 조사해 보라는 한마디 말이다.

오로지 공공의 이익

우리나라 권력자들 중에는 남들 앞에 드러내기 싫은 치부를 가진 자들이 수두룩하다. 친일 반역행위를 한 자들이나 그 후손들, 군사쿠데타로 살인을 저지르고 집권한 자들, 그들의 충실한 주구 노릇을 한 판검사들, 공직을 이용하여 권력을 남용하고 부정축재를 한 자들, 본인이나 자식의 병역의무를 면탈한 정치지도자들이 그런 자들이다.

우리나라에는 그런 자들에게 구세주나 다름없는 법률이 있다. 형법에 나와 있는 명예훼손죄가 그것이다. 우리 형법에 명예훼손죄는 이렇게 규정되어 있다. “공개적으로 타인에 관한 사실을 거론하여 그의 명예를 훼손한 자는 진실여부와 상관없이 5년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금으로 처벌한다.” 우리 국민들은 권력자들의 더러운 치부를 거론하다가는 명예훼손죄라는 철퇴를 맞게 되어 있는 것이다. 그러니 어찌 우리네 권력자들이 명예훼손죄를 애지중지하지 않을 수 있겠는가.

권력자들의 더러운 치부를 발설하고도 처벌을 면할 방법이 아주 없는 것은 아니다. 발설자가 스스로 두 가지를 모두 증명하면 처벌을 피할 수 있다. 처벌을 피하려면, 첫째 발설한 내용이 진실이었음을 증명하여야 하고, 둘째 발설한 동기가 ‘오로지’ 공공의 이익을 위한 것이었음을 증명해야 한다. 그렇지만 그것을 증명한다는 게 어디 가능하겠는가. 진실이었음을 증명하는 것도 어렵지만, 오로지 공공의 이익을 위한 것이었음을 증명하는 것은 아예 불가능한 일이다. 그러니 권력자들의 치부를 들추었다가 고소를 당하는 날에는 감방에 갈 각오를 해야 하는 것이다. 감방에 갈 각오를 하면서까지 권력자들의 치부를 들춰낼 애국지사가 과연 몇 명이나 될까. 그저 보고도 못본 척, 들어도 못들은 척, 입 다물고 사는 것이 현명한 인생살이인 것이다. 우리나라 명예훼손법은 국민들에게 그렇게 살 것을 강요하고 있다. 그러니 우리나라의 더러운 권력자들이 어찌 그런 명예훼손법을 사랑하지 않을 수 있겠는가.

우리나라 대법원 판사들이 명예훼손죄에 관하여 만들어 놓은 판례라는 것을 보면 정말 한심하기 짝이 없다. 형법은 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 처벌하지 않는다고 규정하고 있다. 발설자는 오로지, 즉 전적으로 공공의 이익을 위하여 발언한 경우에만 처벌을 면할 수 있는 것이다. 그런데 대법원 판사들은 발설자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이었다면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있었더라도 무방하다는 판례를 만들어 놓고 있다. 그들은 ‘오로지’의 의미를 ‘주로’라고 새기고 있는 것이다. 그러나 국어사전을 한번 들여다보라. ‘오로지’와 ‘주로’는 그 뜻이 천지차이다. 초등학생들조차도 그 의미를 혼동하지는 않는다. ‘오로지’를 ‘주로’로 새기는 이 나라 판사들은 그 옛날 사슴을 두고 말이라고 우긴 사람들과 같다. 그런 사람들은 같은 법을 코에 걸고는 코걸이라 하고, 귀에 걸고는 귀걸이라 한다.

대법원 판사들은 ‘오로지’를 ‘주로’라고 해석한 이유를 나름대로 명예훼손법의 근본적인 결함을 바로 잡기 위해서였다고 강변할 것이다. 그러나 대법원 판사들의 해석은 더 큰 문제점을 안고 있다. 발설자의 목적이나 동기는 발설자의 양심의 영역에 속하는 것이다. 발언이 이루어진 이후에 그 발언의 주된 동기가 공익이었는가, 사익이었는가를 놓고 판검사가 심사를 하는 것은 그 발언자의 양심을 심사하는 것과 같다. 판검사들이 뭐기에 국민들의 양심까지 심사를 하겠다고 나서는가. 그리고 도대체 판검사들이 그런 것을 명확하게 심사할 능력이 있는가. 그것은 교만의 극치이다. 양심에 대한 심사를 당할 것까지 각오하고서 세상을 향해 진실을 부르짖을 애국지사는 드물다. 차라리 대다수 국민은 침묵을 선택할 것이다. 판검사들은 남의 양심을 제멋대로 해석하여 엿장수 마음대로 벌 주고 상 주는 일이 즐거울지 모르나, 그런 일은 민주주의를 모독하는 일이다.

우리나라에는 세계 어느 나라에서도 찾아볼 수 없는 진기한 일이 날이면 날마다 벌어지고 있다. 국회의원이 다른 국회의원을 고소하고, 정당이 다른 정당을 고소하고, 판검사가 기자를 고소하고, 기자가 다른 기자를 고소하고, 방송사가 신문사를 고소하고, 대통령이 국회의원을 고소한다. 물론 그 반대의 고소도 무수하게 이루어진다. 모두가 명예훼손을 당했다고 주장하며 고소장을 쓰는 것이다. 단순히 상대방으로부터 손해배상을 받자는 것이 아니라 상대방을 감방에 보내라는 것이다. 그 바람에 살맛이 나는 사람들은 판검사들이다. 힘깨나 쓰는 사람들을 불러다 놓고 희롱할 기회가 수시로 생기기 때문이다.

명예훼손죄로 고소를 당한 사람들은 판검사 앞에서 언제나 슬슬 기어야 한다. 판검사의 비위를 건드리면, 재판에 회부되어 몇 년간 끌려 다니며 재판받기 일쑤고 자칫 잘못하면 공민권을 박탈당하게 되기 때문이다. 판검사들에게 섣불리 공익을 위한 것이었다고 소리치면 불문곡직 괘씸죄에 걸린다. 그저 선처를 바라는 게 상책이다. 고소인의 손을 들어줄지 피고소인의 손을 들어줄지는 순전히 판검사들 마음대로다. 판검사들은, 진실이라는 증거가 있느니 없느니, 진실이라고 믿음에 상당한 이유가 있었느니 없었느니, 주된 목적이나 동기가 공익이니 사익이니 하는 허튼소리를 주워섬기면서 희희낙락한다. 그러나 판검사들이 목에 양껏 힘을 준 뒤 내리게 되는 결론은 대개 뻔하다. 고소인과 피고소인 둘 가운데 힘이 더 센 사람의 편을 들어주는 것이다. 힘이 더 센 사람이 고소인이면, 피고소인의 말이 진실이었다고 하더라도 불순한 사적 동기가 있었으니 명예훼손이 성립된다는 결론을 내린다. 그 반대라면, 피고소인의 말이 진실이 아니었다고 하더라도 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었으므로 명예훼손이 성립되지 않는다는 결론을 내린다.

우리나라 판검사들은 암시에 의한 명예훼손죄도 만들어 놓고 있다. 발설자가 무슨 사실을 들추어 이야기한 것이 아니라 단순히 자신의 생각이나 의견을 밝혔을 뿐인 경우도 허다하다. 판검사들은 그런 경우를 두고도 무슨 허위의 사실을 암시한 경우에 해당한다는 이유로 명예훼손죄의 성립을 인정하는 것이다. 국민 가운데 누군가가 “나는 이회창이 아들들의 병역을 부정하게 면탈시켰다고 생각한다”라고 말했다고 하자. 그리고 이회창이 그 국민을 명예훼손죄로 고소했다고 하자. 그러면 그 국민은 이 나라의 판검사들에 의해 허위의 사실을 암시하여 이회창의 명예를 훼손했다는 이유로 감옥에 가게 되었을 것이다. 암시에 의한 명예훼손죄는 이 나라에만 존재하는 희대의 코미디이다.

민주주의는 공인들의 행적에 관한 왕성한 검증이 국민들에 의하여 이루어지는 정치제도를 의미한다. 그러한 검증활동은 국민들 모두의 몫이어야 하는 것이지 소수의 정치인들이나 언론인들만의 몫이어서는 안 된다. 그러한 검증활동을 가능하게 하는 유일한 수단은 표현의 자유이다. 따라서 표현의 자유에 못된 한계를 그어두는 나라는 민주주의 국가가 아니다. 이 나라는 명예훼손죄라는 이름으로 표현의 자유를 제약하는 한심한 비민주주의 국가이다. 판검사라는 자들이 앞장서서 주된 목적이 공익이었느니 사익이었느니, 암시를 했느니 어쩌느니 하며 웃기는 나라다.

미국을 예로 들어 보자. 모든 경우에 있어서 발언자는 발언 내용이 진실이었다는 것만 증명하면 명예훼손죄에서 벗어날 수 있다. 발언의 목적이나 동기가 공익이 아니라 오로지 사적 이익을 추구하기 위한 것이었다고 해도 상관없다. 미국에서는 판검사들이 발언의 목적이나 동기를 두고 공익을 위한 것이었느니 사익을 위한 것이었느니 따지지 않는다. 그뿐만 아니다. 공인(public figure)의 행적을 언급하는 발언은 특별한 취급을 받는다. 그 발언자는 진실임을 증명할 의무를 지지 않는다. 그런 발언에 대하여는 그 공인에게 모든 의무가 부과된다. 그 발언이 허위사실이었음을 증명할 의무뿐만 아니라 발언자가 허위사실이었음을 알았거나 조금만 주의를 기울였더라면 허위사실임을 알 수 있었을 것이라는 점까지 증명할 의무가 그 공인에게 부과되는 것이다. 그러니 공인이라는 자가 명예를 훼손당했다는 고소질을 할 엄두를 낼 수 없다.

일본을 예로 들어 보자. 일반적인 경우 발언자가 명예훼손의 책임에서 벗어나려면 진실이었음뿐만 아니라 오로지 공익을 위하였음까지 증명해야 할 의무가 있음은 우리나라와 비슷하다. 그러나 매우 중대한 차이가 마련되어 있다. 공무원이나 공직선거 후보자에 관한 사실을 발언하는 경우, 발언자는 진실이라는 것만 증명하면 되는 것이지, 공익 목적까지 증명할 의무가 있는 것이 아니다.

어느 국가가 어느 정도로 민주주의가 실현되고 있는지는 명예훼손법만 살펴보면 알 수 있다. 미국 일본 한국을 살펴보면, 미국이 최고 민주국가이고, 일본은 어정쩡한 민주국가이고, 한국은 민주국가가 아님을 쉽게 알 수 있다. 이 나라의 명예훼손법은 한시바삐 바뀌어져야 한다. 국민들은 공인에 대하여 자유롭게 말하고 쓸 수 있어야 한다. 형사처벌이 뒤따를지 모른다는 두려움 때문에 국민들이 침묵하면, 그 이익은 고스란히 더러운 공인들에게 돌아간다. 판검사들은 더 이상 더러운 공인들의 방패막이가 돼서는 안 된다.

Ⅱ. 토론문

토론문 ①

서보학(참여연대 사법감시센터 실행위원, 경희대 법학전문대학원 교수)

자신의 인터넷 홈페이지에 삼성 X파일의 내용을 공개한 노회찬 前국회의원에 대해 통신비밀보호법 위반죄를 인정한 최근의 대법원의 판결(대법원 2011.5.13, 2009도14442)에 대해서, 同판결이 법문언의 문리해석원리 자체를 그르쳤을 뿐만 아니라 형벌규정에 대한 확대해석금지의 원칙에도 위반되었고, 나아가 형법 제20조의 정당행위 요건을 지나치게 엄격하게 해석하여 무죄를 받게 되는 경우를 상상하기 어렵게 되었다는 점 등을 지적한 발제자의 비판적 의견에 상당부분 공감을 표시한다. 또한 발제자는 형법과 통신비밀보호법 나아가 법문언에 대한 최종 해석의 권한을 가진 대법원까지 지나치게 개인의 사생활의 보호에 치우쳐 우리 사회의 비밀만능주의를 조장하고 대신 언론과 표현의 자유에 대한 보호, 중대한 불법행위에 대한 국민의 알권리 충족 및 엄정한 사법적 단죄 등 공익의 실현에는 매우 소홀하고 있다는 점을 아울러 지적하고 있는데, 이 또한 매우 타당한 지적이라고 생각한다. 삼성 X파일의 공개를 통해 안기부, 검찰, 삼성의 불법행위를 공개한 노회찬 前의원의 행위는 통신비밀보호법의 법문언에 포섭(저촉)되지 않거나 형법 제20조에 해당하는 정당한 행위로서 당연히 무죄가 되어야 한다는 점을 지적한 발제자의 지혜와 용기에 경의를 표한다. 토론자도 역시 상당부분 발제자와 생각의 궤를 같이한다. 이하 토론문에서는 토론자 나름대로 대법원의 판결문에 동의할 수 없는 몇 가지 문제점들을 지적하면서 노회찬 前의원의 행위가 무죄임을 논증하고자 한다.

첫째, 노회찬 前의원이 보도자료를 기자에게 배포한 행위와 이후 거의 같은 내용의 보도자료를 인터넷 홈페이지에 게재한 행위는 사실상 동일한 행위로서 두 개의 행위 모두 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 속한다. 주지하다시피 우리 헌법은 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서의 자유로운 발언과 표결활동을 보장하고 이를 통해 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 하기 위하여, 국회의원의 발언과 행동 그리고 그에 부속하는 행동들에 대해 일정한 면책특권을 보장하고 있다. 대법원은 앞의 판결문에서 노회찬 前의원이 삼성 X파일과 관련하여 국회법제사법위원회에서 발언할 내용을 정리한 보도자료를 기자들에게 배포한 행위에 대해서는 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 속하여 형사처벌의 대상이 되지 않는다고 판단하였다. 반면 이를 인터넷 홈페이지에 게재한 행위에 대해서는 별개의 행위로서  통신비밀보호법 위반의 죄(제16조 제1항 2호)가 성립한다고 보았다. 최근에는 국회의원들이 자신들의 의정활동상황에 대한 홍보, 정치적 관심사에 대한 의견제시 그리고 각종 공적관심사항에 대한 의혹제기 등을 위해 과거와 같은 국회 내에서의 직접적 발언, 보도자료 배포와 같은 오프라인 방식의 언론홍보활동 뿐만 아니라 인터넷을 통한 직접적인 대국민 언론홍보활동을 많이 하고 있다. 오프라인에서의 보도자료 배포 후 또는 동시에 인터넷 홈페이지에 같은 자료가 게재되는 것은 일상의 현상이다. 때문에 언론사의 기자들도 직접 대면취재 대신 정치인의 인터넷 홈페이지를 검색하여 필요한 정보를 얻는 취재활동도 벌이고 있다. 이는 시대의 변화에 따른 당연한 추세이다. 이렇게 본다면 국회의원의 인터넷을 통한 의견 제시 및 언론홍보활동은 국회 내에서의 발언 및 직접 기자들을 상대로 하는 언론홍보활동과 같은 연장선상에 놓여 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 노회찬 前의원이 전국민들에게 알려질 것을 기대하고 국회에서 발언한 내용을 정리한 보도자료를 기자에게 배포한 것이 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다고 하면, 같은 내용을 인터넷 홈페이지에 게재하여 국민들에게 직접 언론홍보활동을 한 것도 당연히 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 포함되는 것으로 보아야 한다. 국회의원이 직무활동과 관련하여 특정한 비밀내용을 공개하는 것은 면책특권에 의해 허용하면서, 같은 내용을 알리는데 보도자료는 허용되고 인터넷은 허용되지 않는다는 논리는 설득력도 없고 규범적으로 정당화될 수도 없다. 의사의 표현에 있어서 온오프라인의 구별이 없어진 지금 이를 구별하는 것은 매우 구시대적인 판단이다. (또한 인터넷 이용에 있어서는 국회 내라는 공간적 한계도 의미가 없다. 예컨대 노회찬 前의원이 문제의 보도자료를 국회 내에서 인터넷에 접속하여 게재하였다면 이를 직무부수행위로 평가하고 이를 국회 밖에서 접속하여 게재하면 직무부수행위에 속하지 않는다고 평가할 것인가?) 하물며 대법원도 국민들에게 재판진행상황과 판결문을 알리고 사법행정업무를 알리기 위하여 적극적으로 인터넷을 이용하고 있지 않은가? 대법원 판단이 잘못된 첫 번째 점은 과거의 인식에 머물러 국회의원의 직무부수행위에 포함될 내용과 범위를 잘못 판단한 점에 있다. 노회찬 前의원의 인터넷 공개행위가 직무부수행위에 포함된다면 이는 국회의원의 면책특권에 의하여 당연히 무죄이다.

둘째, 대법원은 비밀로서 보호할 자격을 상실한 내용을 비밀로 보호하고자 하였다. 주지하다시피 통신비밀보호법의 입법목적은 통신의 비밀과 사생활의 비밀을 보호하는데 있다. 그런데 문제가 된 내용이 더 이상 비밀로 보호할 가치를 상실한 경우라면 통신비밀보호법이 개입할 필요가 있을까? 당연히 개입할 필요가 인정되지 않는다. 이 사건에서, 국회의원이 비상한 공적관심의 대상이 될 만한 내용에 대하여 헌법과 법이 허용하는 정당한 방법으로 공개하였다면, - 즉 국회에서 공개적으로 발언하고 그 내용을 담은 보도자료를 기자들에게 배포하는 방식으로 공개였다면 - , 그 내용은 즉시 언론에 공개되는 것이 상식이이고 그렇게 되면 그 내용은 더 이상 관련 당사자만이 알고 있는 비밀이 될 수 없다. 이미 만천하에 공개되어 누구나 다 알고 있는 내용이 더 이상 비밀의 자격을 유지할 수 없음은 재론을 요하지 않는다. 대법원도 판결문에서 이미 언론매체를 통하여 그 사건의 전모가 공개되었다고 인정하고 있다. 이런 상황에서 이미 언론매체를 통하여 만천하에 공개된 거의 같은 내용을 다시 한 번 인터넷 홈페이지 게재하였다고 하여 공개되지 않은 비밀이 새로이 침해되었다고 할 수 없다. (인터넷 홈페이지에서 검사의 직책 이외에 실명이 공개되었다고는 하나, 이는 금품이 오간 시기와 당시의 직책을 추적해 보면 당시의 직책담당자가 누구였는지를 금방 알 수 있어서 새로운 내용으로 보기 어렵다. 때문에 실명이 공개된 당사자의 사생활의 비밀이 추가적으로 침해되었다고 보기도 어렵다). 다시 한 번 언급하지만 통신의 비밀과 사생활의 비밀 보호를 주된 입법목적으로 하는 통신비밀보호법은 그 내용이 더 이상 비밀로서 보호할 자격이나 객관적 이익이 없는 경우에는 개입을 하지 말아야 한다. (형법의 비밀침해죄에서도 비밀로서의 자격이나 객관적 보호이익이 있는 경우에만 보호한다.) 법이 허용하는 정당한 방법에 의해 이미 공개되어 있는 내용을 다시 비밀로 보호한다는 것이 얼마나 우스운 일인가? 이런 사안에 법이 개입을 한다면 이는 법의 남용이고 법을 희화화하는 꼴이 된다. 이런 점을 잘 알고 있을 대법원이 이미 정당한 방법으로 공개된 내용에 통신비밀보호법 위반을 인정한 것은 사전에 유죄의 결론을 내려놓고 결론에 도달하기 위해 매우 형식적이고 기계적인 법해석에 매달렸다는 것을 짐작케 한다. (또한 판결문에서는 대법원 스스로 노회찬 前의원의 인터넷 공개행위를 형법상의 명예훼손죄로 처벌하지 않더라도 이것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이 아니라고 인정하였다. 다시 말하면 인터넷 공개행위 자체의 중대성을 인정하지 않은 것이고, 이는 보도자료 배포와 같은 연장선상에 놓여 있는 직무부수행위에 포함되는 것으로 보고 있다는 반증이기도 하다. 또한 노회찬 前의원이 내용과 실명을 공개하여 명예를 훼손한 검사들의 명예를 보호할만한 큰 이익도 없다는 점을 인정한 것으로 해석할 수 있다.) 이와 같은 점들을 고려하여 보면 대법원 스스로 최종 법해석자로서의 지혜와 권위를 내버린 것이라고 밖에 볼 수 없다. 노회찬 前의원이 인터넷에 보도자료를 공개한 것은 통신비밀보호법이 적용될 수 없는 영역에 속하여 무죄에 해당한다.

셋째, 발제자도 타당하게 지적한 바와 같이 대법원은 형법 제20조의 정당행위가 인정될 수 있는 범위를 너무 좁게 해석하였다. (통신비밀보호법이 법적으로 허용되는 내용공개의 예외사례를 인정하고 있지 않기 때문에 - 즉 통신비밀보호법에 위반되는 내용은 전면적으로 공개를 금지하고 있기 때문에 - 공익목적을 위한 공개행위에 대한 형법상의 정당성 평가는 관대하여질 필요가 있는데, 오히려 대법원의 해석은 엄격한 반대방향으로 갔다.) 대법원 판단의 주된 핵심은 ① 문제의 사건이 공개시점으로부터 8년 전에 있었던 일이라서 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 것, ② 국회의원의 신분을 가진 자로서 직접 수사기관에 수사를 촉구할 수 있었음에도 굳이 전파성이 강한 인터넷을 이용하여 당사자들에게 추가적인 불이익을 부가하였기 때문에 방법의 상당성을 갖추었다고 보기 어렵다는 것 등 두 가지 점에 있다. 이러한 대법원 판결의 논지는 이상호 기자 사건에 대한 이전의 대법원 전원합의체판결(대법원 2011.3.17, 2006도8839)의 다수의견을 그대로 차용하고 있다. 형법 제20조 정당행위의 범위를 지나치게 좁게 인정한 이 대법원 전원합의체판결 다수의견의 문제점들에 대해서는 同판결에서 5인의 소수의견이 조목조목 적절하게 잘 지적하고 있다. 토론자는 이 소수의견의 논지에 찬동하는데, 다만 두 가지 점을 부가적으로 지적하고자 한다. ① 대법원은 문제의 사건이 8년 전의 것이라 비상한 공적 관심의 대상이 되기 어렵다고 보았다. 대법관 다수의 법의식과 윤리의식에 비추어 보면 이미 한번 지나간 사건은 아무리 중요한 인물의 아무리 중대한 불법행위라 할지라도 덮고 넘어가는 것이 타당한 것이라고 할 수 있는데, 이것이 과연 국민 다수의 건전한 법의식과 윤리관에 맞는 것인지 의문을 갖지 않을 수 없다. 2005년 8월 문제의 사건내용이 언론과 인터넷에 공개될 당시에도 우리 사회에서 재벌기업과 정치권, 재벌기업과 관계의 유착이 완전히 뿌리 뽑혔다고 말할 수 없는 상황이었고 또한 사건에 등장하는 기업인, 언론인, 검사들은 당시에도 문제의 기업과 언론사, 검찰에서 여전히 중요한 요직을 맡아 중요한 일들을 하고 있었다. 그런데 이런 중요한 사람들(공인들)이 관련된 중대한 불법행위가 불과 8년 전에 있었다는 이유만으로 비상한 공적 관심의 대상이 아니라고 볼 근거가 어디에 있는지, 대법관 다수의 법의식과 윤리의식의 건전성에 심각한 의문을 제기하지 않을 수 없다. 이 사건이 공개될 당시인 2005년 8월에도 부패후진국의 오명을 벗지 못하고 있던 우리 사회에서 사건에 내포되어 있던 불법성은 여전히 현재 진행형이었고 사안의 심각성은 매우 컸으며 따라서 이 사건은 비상한 공적 관심의 대상이었다고 함이 타당하다. ② 대법원은 판결에서 사건의 내용이 이미 언론을 통해 알려졌고 국회의원의 신분상 수사기관에 수사를 촉구하는 방식을 취할 수도 있었기 때문에 전파성이 강한 인터넷에 실명을 공개하여 당사자들에게 추가적인 불이익을 주면서 수사를 촉구한 것은 방법의 상당성을 결여한 것이라고 보았다. 그러나 이러한 대법원의 판단은 누구보다 우리나라의 사법현실을 잘 알고 있는 대법관들이 애써 수사현실을 외면한 것이라고 밖에 평가할 수 없다. 우리나라는 검찰이 수사권, 수사지휘권, 영장청구권, 기소권을 독점하고 있다. 그리고 사건에 관련된 당사자들은 모두 고위직 현직 검사들이거나 고위전직들이다. 그동안의 경험이나 사례(예컨대 부산 스폰서검사 사건이나 그랜저 검사 사건 등)에서 볼 수 있듯이 검찰은 다른 기관이나 타인의 불법행위에 대해서는 매우 가혹하지만 자신들의 불법행위에 대해서는 매우 관대하다. 또한 이 사건에는 법조인들이 특히 약한 모습을 보이는 거대 경제권력이 개입되어 있었다. 이런 상황에서 기업으로부터 불법금품을 받은 혐의를 받고 있는 현직 고위검사들 또는 고위전직들, 그리고 거대 경제권력에 대한 검찰의 수사가 일부 국회의원이나 일부 마이너 언론들이 단순한 방법으로 수사를 촉구한다고 해서 제대로 이루어졌기를 기대하기는 매우 어렵다. 그보다는 사회에 적극적으로 당사자들의 구체적인 행태와 실명을 공개하여 검찰로 하여금 적극적으로 수사에 나서지 않을 수 없는 사회적 여론환경을 조성하는 것이 당연히 필요하였을 것으로 판단된다. 그리고 이런 목적을 달성하기 위하여 노회찬 前국회의원은 국회에서의 발언과 기자들에 대한 보도자료 배포 외에 인터넷 홈페이지 게재라는 효과적인 수단을 사용하였던 것이다. 최근까지 정경유착(政經癒着), 관경유착(官經癒着)의 부끄러운 역사를 가지고 있는 우리사회, 아직 그 더러운 관행이 척결되지 않고 계속되고 있는 우리 사회에서, 구체적인 정황에 기초하여 강한 의혹이 제기된 검찰과 기업간의 불법거래를 철저히 수사하여 검경유착(檢經癒着)을 뿌리 뽑고 사회정의․경제정의를 바로 세우는 것만큼 중대한 공익이 어디에 있단 말인가? 이러한 검경유착(檢經癒着)의 의혹을 그냥 방치할 경우 우리 사회가 장래 계속 입게 될 유무형의 막대한 피해를 충분히 예상할 수 있는 대법원이 이 사건을 비상한 공적 관심의 대상이 아니라고 보고, 오히려 불법행위에 대한 철저한 수사를 촉구한 행위방식의 상당성을 문제 삼은 것은 토론자의 상식에 비추어 볼 때 매우 놀라울 따름이다. 한편 대법원은 실명공개가 관련자들에게 추가적인 불이익을 준 것이라고 하였으나, 앞서도 언급한 바와 같이, 금품이 오간 시기와 당시의 직책을 추적해 보면 당시의 직책담당자가 누구였는지를 금방 확인할 수 있기 때문에 실명공개가 새로운 내용을 추가하였다거나 새로운 불이익을 부가하였다고 보기 어렵다. 더구나 대법원은 노회찬 전의원이 실명을 인터넷에 공개한 행위를 명예훼손죄로 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반하지 않는다고 스스로 판단하지 않았던가. 이는 이 사안 자체에 매우 중대한 공적 관심사가 들어 있음을 스스로 인정한 것이라고도 할 수 있다. 이런 점들을 고려하면 검경유착(檢經癒着) 의혹에 대한 검찰의 적극적인 수사를 이끌어내기 위하여 관련 당사자들의 구체적인 행태와 실명을 인터넷에 공개한 노회찬 前의원의 행위는 중대한 공익적 목적(정당한 목적)을 달성위한 지극히 정당한 수단이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 형법 제20조에 의해 위법성이 조각되는 무죄에 해당한다.

2011년 6월 형사소송법의 일부개정으로 경찰에게도 수사권이 주어졌으나 2005년 8월은 법개정 전이었고 법개정 후에도 경찰은 여전히 검찰의 수사지휘권 하에 놓여 있다.

넷째, 대법원의 통신비밀보호법 해석은 위헌규정에 대한 위헌적인 해석이다. 발제자도 타당하게 지적한 바와 같이 문제가 된 통신비밀보호법 규정(제16조 제1항 2호)은 지나치게 개인의 사생활보호에만 치우쳐 언론의 자유, 표현의 자유 등을 침해하고 있다. 또한 범죄예방이나 사회정의실현 등의 다른 공익적 목적의 달성도 방해하고 있다. 비록 통신비밀보호법을 위반하여 비밀리에 감청한 내용이라 할지라도 그것이 적어도 범죄예방을 위한 목적이거나 중대한 공익적 목적을 위한 공개행위일 때에는 언론의 자유를 위해 법에서 처벌의 예외를 인정하였어야 하는데, 문제의 통신비밀보호법 규정은 사례를 전혀 구별하지 않고 일체의 공개를 무조건적으로 금지함으로써 국가공권력에 의한 과잉침해를 허용하고 있다. 따라서 이러한 법규정은 명백히 위헌규정이라 하지 않을 수 없다. 이런 위헌의 의혹이 있다면 대법원은 먼저 헌법재판소에 위헌여부에 대한 판단을 구하거나 스스로 헌법합치적 해석을 통해 범죄성립의 범위를 필요최소한의 범위로 제한하였어야 했다. 우리 대법원은 기존의 판례들에서 형사절차상 실정법 위반이 있다할지라도 공익과의 비교형량을 통해 예외를 인정할 수 있음을 이미 여러 번 천명한 바도 있다(위법수집증거의 증거능력에 대한 대법원 1997.9.30, 97도1230; 대법원 2007.11.15, 2007도3061 판결 등 참조). 그렇다면 이 사건에서도 대법원은 당사자들의 사생활보호에만 치우칠 것이 아니라 문제의 공개행위에 내포된 공익적 이익을 함께 비교형량하여 최종 판단을 내렸어야 할 것이다. 게다가 이 사건에는 기업과 검사들간의 유착이라는 문제점뿐만 아니라, 국가정보기관이 장기간에 걸쳐 사인의 영역에 놓여 있는 개인의 활동을 감시하고 개인 간의 대화를 감청한 매우 중대한 불법행위가 연관되어 있기 때문에 더더욱 공익성이 큰 사안이라 하지 않을 수 없다. 이중(二重)의 불법성이 중첩되어 있는 사건인 것이다. 그렇다면 대법원으로서는 사익의 보호 필요성과 중차대한 이중(二重)의 공익의 실현 간의 이익을 비교형량하여 판단을 하였어야 하고, 그런 방식의 헌법합치적 판단을 하였다면 노회찬 前의원의 인터넷 공개행위는 당연히 공익적 성격의 우월함이 인정되어 무죄로 판단되었을 것이다. 그러나 판결문 어디에도 대법원이 이런 고심을 거쳐 판단하였다는 흔적이 보이지 않는다.

결론적으로 자유와 인권의 수호, 사법정의의 수호에 있어서 최후의 보루인 대법원이 스스로의 엄중한 위치와 사명을 망각하고 매우 기계적이고 형식적인 법해석을 통해 노회찬 前의원의 ‘정당행위’에 대해 유죄를 선고함으로써 국가권력과 경제권력에 굴복한 듯한 인상을 주고, 나아가 향후 우리 사회의 건강성을 위협하는 중대한 불법행위들이 은폐될 수 있는 환경을 마련하는데 방조한 결과를 낳은 것은 매우 유감이라 하지 않을 수 없다. 이번 판결은 향후 우리 사법사에서 매우 부끄러운 대법원의 판결로 기록될 것으로 생각한다. 우리 사회의 정의를 세우기 위해 검찰, 기업, 정보기관의 불법행위를 용감하게 공개한 노회찬 前의원의 행위는 역사의 법정에서도 당연히 무죄이지만, 현실의 법정에서도 올바른 법해석이 이루어진다면 당연히 무죄임을 확신한다. 현재 잘못된 것은 법규정과 법해석이다.

토론문 ②

이재정(민주사회를 위한 변호사 모임, 변호사)

토론문 ③

X파일 대법원판결의 문제점

이호중(민주주의법학연구회, 서강대 법학전문대학원 교수)

서

노회찬 진보신당 고문의 X파일 삼성 떡값검사 실명공개 사건은 1심 유죄, 2심 무죄에 이어 2011.5.13. 대법원 판결에서 일부유죄 취지로 파기환송되었다. 대법원 판결의 요지는 다음과 같다. 첫째, 국회 법사위 개최 직전의 보도자료 배포에 의한 명예훼손 및 통신비밀보호법 위반에 관해서 항소심판결이 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위로 인정하여 공소기각판결을 선고한 것은 정당하다는 점이며, 둘째, 보도자료를 인터넷 홈페이지에 게재한 행위에 대하여는 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호의 위반죄가 인정되며, 그 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다는 점이다.

이에 대하여 필자는 두가지 관점에서 대법원 판결의 문제점을 지적해 보고자 한다. 하나는 노회찬 고문의 X파일 공개가 과연 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호의 구성요건에 해당하는가 하는 점이다. 다른 하나는 통신비밀의 보호와 표현의 자유의 기본권 조화의 관점에서 볼 때, 통비법 제16조 제1항 제2호 위반의 구성요건해당성이 인정된다고 할 때 대법원이 적용한 정당행위의 기준이 과연 타당한가 하는 점이다.

2. 면책특권을 넘어서 – 표현의 자유를 위한 근본적인 문제제기

1) 항소심판결은 국회 법사위 개최 직전에 기자들에게 보도자료를 배포한 것은 국회의원의 직무상 발언에 부수하여 행해진 행위로 보아 국회의원의 면책특권에 해당한다고 보았지만, 동일한 보도자료를 인터넷 홈페이지에 게재한 행위는 면책특권의 적용범위를 벗어난 것이라고 판시한 바 있다. 대법원 판결은 이에 대해 명시적으로 논하고 있지는 않지만, 항소심판결의 판시를 수긍하는 것 같다.

그런데, 보도자료를 기자들에게 직접 배포하는 행위는 국회의원의 직무에 부수하는 행위로서 면책특권의 적용대상이 되는 반면에 동일한 내용을 인터넷 홈페이지에 게재한 것은 그렇지 않다는 식의 분절적 사고가 오늘날 과연 통용될 수 있는 것인지는 심각한 의문이다. 온라인 상에 수많은 언론매체들이 존재하며, 많은 기자들은 오프라인 상에서 유인물을 통해 정보를 얻기도 하지만 인터넷을 통해 정보를 습득하기도 한다. 국회의원이 발언할 내용을 미리 정리하여 가지들에게 배포하는 행위가 면책특권으로 보호되는 것이라면, 동일한 보도자료를 인터넷 홈페이지에 게재하는 행위도 면책특권의 범위에 속하는 것으로 보아야 마땅하다.

2) 국회의원의 면책특권은 국회의원의 국회에서의 대정부감시 및 비판활동을 보호하기 위한 헌법규정이다. 대법원 판례는 다음과 같이 말한다 : “이와 같이 면책특권이 인정되는 국회의원의 직무행위에 대하여 수사기관이 그 직무행위가 범죄행위에 해당하는지 여부를 조사하여 소추하거나 법원이 이를 심리한다면, 국회의원이 국회에서 자유롭게 발언하거나 표결하는데 지장을 주게 됨은 물론 면책특권을 인정한 헌법규정의 취지와 정신에도 어긋나는 일이 된다.”

대법원 1996.11.8. 선고 96도1742 ; 1992.9.22. 선고 91도3317 판결 등.

필자는 이러한 논리는 민주적 공론을 형성하는 일반 시민의 표현행위에 대해서도 타당해야 한다고 생각한다. 국회의원의 면책특권을 넘어서서 명예훼손죄 처벌규정의 존재의 정당성에 대해서도 심각한 고민이 필요하지 않나 생각된다.

3. 통신비밀보호법 위반인가?

가. 대법원판결의 해석론 및 논증구도

대법원은 “통신비밀보호법 제3조 제1항, 제16조 제1항의 규정에 의하면, 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니한 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청 및 공개되지 아니한 타인간의 대화의 녹음 또는 청취행위 등(이하 이러한 행위들을 ‘불법 감청・녹음 등’이라고 한다)에 관여하지 아니하고 다른 경로를 통하여 그 통신 또는 대화의 내용을 알게 된 사람이라 하더라도, 불법 감청・녹음 등이 이루어진 사정을 알면서 이를 공개・누설하는 경우에는 통신비밀보호법 위반죄가 성립한다.”고 판시하고 있다. 불법 감청이나 녹음에 관여하지 않은 자라도 불법 감청이나 녹음이 이루어진 사정을 알면서 그 내용을 공개・누설한 경우에는 통비법 제16조 제1항 제2호 위반죄가 성립한다는 것이다.

대법원 2011.5.13. 선고 2009도14442.

대법원은 이처럼 통비법위반죄의 구성요건해당성을 매우 넓게 인정한 뒤, 표현의 자유와의 조화문제를 위법성조각사유의 영역에서 형법 제20조의 적용문제로 해결하고자 한다. MBC 이상호 기자의 X파일 공개사건에 관한 대법원판결은 불법감청・녹음내용의 공개가 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각되기 위한 요건을 아래와 같이 판시하고 있다 :

「불법 감청・녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 것이라는 사정을 알면서도 이를 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다고 하기 위해서는, 첫째 보도의 목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 그 과정에서 불가피하게 통신 또는 대화의 내용을 공개할 수밖에 없는 경우이거나, 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고, 둘째 언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득할 때 위법한 방법을 사용하거나 적극적·주도적으로 관여하여서는 아니 되며, 셋째 보도가 불법 감청·녹음 등의 사실을 고발하거나 비상한 공적 관심사항을 알리기 위한 목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고, 넷째 언론이 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다. 여기서 이익의 비교·형량은, 불법 감청·녹음된 타인 간의 통신 또는 대화가 이루어진 경위와 목적, 통신 또는 대화의 내용, 통신 또는 대화 당사자의 지위 내지 공적 인물로서의 성격, 불법 감청·녹음 등의 주체와 그러한 행위의 동기 및 경위, 언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득하게 된 경위와 보도의 목적, 보도의 내용 및 보도로 인하여 침해되는 이익 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 정하여야 한다.」

대법원 2011.3.17. 선고 2006도8839 전원합의체 판결.

대법원은 위와 같은 정당행위 판단기준은 불법 감청・녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화 내용의 공개가 문제되는 한, 그 공개행위의 주체가 언론기관이나 그 종사자 아닌 사람인 경우에도 마찬가지로 적용된다고 하면서 노회찬 고문의 X파일 공개사건에 대해서도 같은 기준을 그대로 적용하였으며, 결론적으로 노회찬 고문의 X파일 공개는 정당행위에 해당하지 않는다고 판시하였다.

그러나 전체적으로 볼 때, 이와 같은 대법원의 해석 및 논증은 통신비밀 내지 사생활의 비밀보호와 표현의 자유의 충돌에서 양 기본권의 조화를 도모한다기 보다는 지나치게 전자의 이익(통신비밀 내지 사생할의 비밀의 보호)에 치중하는 해석론이 된다.

나. 통비법 제16조 제1항 제2호의 해석에 대하여

통비법 제16조 제1항 제2호에 관한 대법원의 해석론을 비판하면서 김용원 변호사는 “지득한”이라는 구성요건요소에 주목하고 있다. “지득한”이란 “알게 된”의 의미이기 때문에, 통비법 제16조 제1항 제2호는 불법적인 감청이나 녹음을 한 자가 그러한 행위로써 알게 된 통신이나 대화의 내용을 공개・누설하는 행위를 처벌하는 규정으로 엄격하게 한정해서 해석해야 한다는 것이다. 그렇지 않고 대법원처럼 누구든지 불법 감청・녹음이 이루어진 사정을 알면서 그 내용을 공개・누설하는 행위를 모두 처벌하는 규정으로 해석하면 이는 명백하게 문리해석을 그르친 것이라고 비판하고 있다.

사실 통비법 제16조 제1항 제2호의 적용범위에 관해서는 학계에서도 견해의 대립이 있다. 김용원 변호사의 주장과 유사하게, “불법도청에 직간접적으로 관여한 자가 지득한 정보를 공개・누설하는 행위만을 통비법 제16조 제1항 제2호에 해당하는 것으로 해석하는 견해가 있다. 만약 불법도청에 관여하지 않았음에도 우연히 도청정보를 알게 된 사람에 대해서도 통비법 제16조 제1항 제2호의 규정을 적용한다면 그 규정은 더 이상 통신비밀을 보호하는 것이 아니라 이미 침해된 통신의 내용, 즉 사생활 내지 명예를 보호하는 규정으로 성격이 변질된다는 점을 지적한다.

이정원, “도청정보의 공개에 대한 법적 고찰,” 형사법연구 제24호, 2005, 248면 ; 허순철, “언론의 자유와 통신비밀: 안기부 X파일 사건과 미국연방대법원 판례와의 비교를 중심으로”, 헌법학연구 제13권 제3호, 2007, 686면.

이정원, 앞의 글, 247면.

통비법에는 명예훼손죄에 관한 위법성조각사유인 형법 제310조와 같은 별도의 위법성조각사유가 규정되어 있지 않다. 이런 상황에서 통비법 제16조 제1항 제2호의 공개・누설행위를 넓게 해석하면 표현의 자유에 대한 지나친 위축을 가져오는 것은 분명하다. 불법도청을 근절한다는 통비법 제16조 제1항의 입법취지를 감안하더라도, 불법도청의 산물이라는 이유만으로 공적 관심사가 되는 내용을 사회적으로 공론화하는 것 자체가 범죄행위로 취급되는 것은 표현의 자유에 대한 심각한 위축을 가져온다. 따라서 표현의 자유를 위하여 통비법 제16조 제1항 제2호의 적용범위를 제한적으로 해석해야 한다는 문제의식에는 충분히 공감할 수 있다.

그런데, 통비법 제16조 제1항 제2호를 “불법감청・녹음에 관여한 자”에 대해서만 적용된다는 해석은 통비법 제16조의 전체적인 조문체계에 어울리지 않는 측면이 있다. 통비법 제16조 제1항은 불법감청・녹음에 대하여 적용되며, 제2항 내지 제4항은 합법적인 통신제한조치에 대하여 적용된다. 통비법 제16조 제2항 내지 4항에 의하여 통비법 제11조 위반행위가 처벌된다. 통비법 제11조 및 제16조는 통신제한조치에 관여한 공무원이나 통신기관 직원이 직무상 알게 된 통신제한조치에 관한 사항을 외부에 공개하거나 누설하는 행위를 처벌함과 아울러 “누구든지 이 법의 규정에 의한 통신제한조치로 지득한 내용을 이 법의 규정에 의하여 사용하는 경우외에는 이를 외부에 공개하거나 누설하여서는 아니된다”고 규정하고 있으며(제11조 제3항), 이에 위반한 경우에는 제16조 제4항에 의하여 ‘5년 이하의 징역’으로 처벌된다. 이에 의하면, 합법적인 통신제한조치에 직접 관여하지 않은 자라 할지라도 그 내용을 공개・누설하는 행위는 처벌대상이 된다. 이 규정과 불법감청・녹음 내용의 공개・누설을 처벌하는 규정을 비교해 볼 때, 합법적인 통신제한조치의 경우에 “누구든지” 그 내용을 공개・누설하는 행위는 처벌되는 반면에 불법적인 감청・녹음의 경우에는 “불법감청・녹음에 관여한 자”가 그 내용을 공개・누설하는 행위로 한정해서 해석하는 것은 형평에 맞지 않는다.

필자는 통비법상 비밀의 보호가 표현의 자유를 과도하게 침탈하는 사태로 귀결되는 것은 심각한 문제가 있다는 김용원 변호사의 지적과 문제의식에는 전적으로 공감한다. 관건은 이를 해석론상 어떻게 반영할 것인가에 있는 바, 필자는 “지득한”이라는 구성요건개념에 주목하기 보다는 “공개・누설”이라는 구성요건행위를 축소해석하는 것이 필요하다고 생각한다.

통비법 제16조의 보호법익은 “통신의 비밀” 내지 “사생활의 비밀”이다. 따라서 통비법 상 감청・녹음된 내용을 “공개・누설”하는 행위를 처벌하기 위해서는 공개・누설행위가 비밀침해행위로서의 성질을 지녀야 한다, 즉, 통비법에서 통신의 비밀이나 사생활의 비밀에 속하는 내용을 “공개” 내지 “누설”하는 행위를 처벌하는 것은 공개 내지 누설된 내용이 “비밀로서의 보호가치가 있음”을 전제로 하는 것이다. 만약 감청・녹음된 내용이 이미 세상에 공표되어 공공연하게 알려진 경우에는 그러한 정보내용을 다시금 공개한다고 해서 이를 통비법상의 비밀의 공개・누설에 해당한다고 해석할 수는 없다.

이러한 해석론은, 오병두, “ 노회찬 전 의원 X파일 사건 제1심 판결의 문제점”, 민주법학 제41호, 2009, 465면.

노회찬 고문의 X파일 대화내용의 공개는 이미 MBC 등 언론의 수많은 보도로 세상에 널리 알려진 내용을 엄정한 진실확인 및 수사를 촉구하기 위한 목적에서 공개한 것에 불과하다. 이는 통비법 제16조에서 말하는 “공개” 내지 “누설”에 해당하지 않는다고 해석해야 한다.

다. 정당행위의 기준과 적용에 대하여

만약 노회찬 고문의 X파일 대화내용의 공개에 대해 통비법 제16조 제1항 제2호가 적용된다고 해석하면, 이에 대해서는 형법 제20조에 의한 위법성조각이 문제의 관건이 될 것이다. 이에 관련해서는 다음의 두가지 차원에서 문제를 제기하고자 한다.

1) 대법원은 MBC 이상호 기자의 X파일 공개사건에 대한 판결에서 통비법위반의 공개・누설행위가 정당행위로 위법성이 조각될 수 있는 요건을 제시한 바 있다. 대법원의 판단기준에 의하면, ①　첫째 보도의 목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 그 과정에서 불가피하게 통신 또는 대화의 내용을 공개할 수밖에 없는 경우이거나, 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고, ②　둘째 언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득할 때 위법한 방법을 사용하거나 적극적·주도적으로 관여하여서는 아니 되며, ③　셋째 보도가 불법 감청·녹음 등의 사실을 고발하거나 비상한 공적 관심사항을 알리기 위한 목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고, ④　넷째 언론이 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다.

대법원이 제시한 4가지 기준은 기본적으로 ‘통신비밀 내지 사생활의 비밀의 보호’가 매우 중요한 가치를 지니고 있음을 전제로 하여 통신비밀에 속하는 내용을 공개・누설하는 행위는 – 표현의 자유의 기본권적 가치를 고려하여 – “매우 엄격한 요건 하에서만 예외적으로” 정당화될 수 있다는 사고가 반영된 것으로 보인다. 그러나 전체적으로 볼 때 대법원이 제시한 정당행위의 기준은 통신비밀의 보호와 표현의 자유의 조화를 모색하는 해석론이라기 보다는 통신비밀 내지 사생활의 비밀의 보호에 ‘과잉치중’한 해석론이라는 점에서 비판받아 마땅하다.

가) 대법원의 정당행위 논증구도를 보면, 통신비밀의 보호와 표현의 자유의 조화라는 관점이 반영될 수 있는 통로는 기껏해야 ④의 판단기준(법익균형성을 반영한 기준)에서만 가능한 것으로 보인다. 그러나 대법원이 제시한 판단기준의 전체적인 구도에서 볼 때 침해이익과 보호이익의 비교형량을 필요로 하는 ④의 판단기준은 실제로는 독자적인 기능을 갖지 못한다. 통신비밀의 보호라는 기본권적 가치와 표현의 자유의 기본권적 가치의 우열을 정하기란 사실상 불가능하기 때문이다. 결국 대법원의 논증구도에서 ④의 판단기준은 독자적인 판단기준이라기보다는 ① 내지 ③의 기준을 적용한 결과물에 불과하다. 법원이 제시한 판단기준 중 ①　내지 ③을 보면, 통신비밀을 공개하는 행위가 형법상 정당행위로 평가될 수 있는 범위는 지극히 협소하다는 점에 심각한 문제가 있다.

나) 통신비밀을 공개하는 행위가 정당행위로 위법성이 조각될 수 있는가의 판단기준을 정립할 때에는 그 구체적인 판단기준 속에서 통신비밀의 보호필요성과 그 정도, 그리고 그것을 공개하는 행위가 표현의 자유로서 보호되어야 할 정도 및 필요성 등의 이익형량 사고가 판단기준 하나하나에 보다 구체적으로 반영되어야 한다. 통신비밀 내지 사생활의 비밀에 속하는 사항을 공개・누설하는 행위는 누가 공개하였는가, 그리고 그 내용의 사회적 공론화과정에 비추어 어느 단계에서 공개하였는가 등에 따라 정당행위로서의 인정여부 및 요건이 달리 평가되어야 할 것으로 보인다.

“공개・누설”의 개념을 대법원처럼 넓게 인정한다고 하더라도, 누가, 어느 시점에서 공개하였는가에 따라 통신비밀의 보호필요성의 정도가 서로 다르게 평가될 수 있다. 일응 통신비밀의 보호필요성을 단순하게나마 단계화해 보면, ㉮‘불법도청이나 녹음을 한 자가 그 내용을 직접 공개하는 행위’. ㉯‘불법도청에 관여하지 않은 자가 알게 된 내용을 처음으로 공개하는 행위’, ㉰‘통신비밀에 해당하는 내용이 이미 세상에 널리 알려진 상태에서 그 내용을 다시금 공개하는 행위’로 구분해 볼 수 있다. ㉮의 행위가 통신비밀의 침해강도가 가장 크다고 말할 수 있으며, ㉰의 행위가 통신비밀이 침해강도가 가장 약한 행위라고 말할 수 있다. 그렇다면, 진정으로 통신비밀의 보호와 표현의 자유의 충돌을 조화하고자 하는 관점에서 선다면, ㉮㉯㉰ 중 어떠한 공개행위인가에 따라 그 공개행위가 정당행위로서 위법성이 조각되는 기준을 서로 다르게 설정해야 마땅하다.

대법원의 2006도8839 전원합의체판결에서 다수의견은 “이를 공개하지 아니하면 공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우”를 목적의 정당성이 인정되는 경우로 제시하고 있다. 이 세부기준 속에는 목적의 정당성 외에 긴급성과 보충성을 엄격히 요구하는 태도가 자리잡고 있다. 이를 엄격하게 적용하면 사실상 테러계획을 공개하는 경우 등 극히 예외적인 경우에만 통신비밀의 공개행위는 정당행위로 평가될 수 있을 것이다. 실제 MBC 이상호 기자에 대해서도 대법원은 위와 같은 기준을 적용하여 X파일 보도행위의 목적의 정당성을 부정한 바 있다. 대법원은 8년전 사건의 보도는 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하지 않는다고 말했다. 그러나 전원합의체 판결의 소수견해가 적절히 지적하고 있는 바와 같이, ‘비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우’라는 극히 엄격한 판단기준은 통신비밀의 보호와 표현의 자유의 충돌을 조정하기 위한 기준으로서의 의미를 갖지 못한다. 그것은 통신비밀의 자유의 보호를 이유로 하여 표현의 자유를 과도하게 위축시키는 해석론일 뿐이다. 그와 같은 엄격한 기준은 불법도청을 직접 자행한 사람이 불법도청에 의하여 지득한 내용을 공개하는 경우, 즉 위 ㉮의 경우에 한하여 적용할 수 있는 기준이다.

MBC 이상호 기자의 X파일 공개는 ㉯에 해당한다. 이 경우에는 ㉮의 경우보다 균형추가 좀 더 표현의 자유 쪽으로 기울어져야 마땅하다. 필자는 2006도8839 전원합의체판결에서 소수견해가 제시한 정당행위 판단기준은 ㉯의 경우에 적용될 만한 기준이라고 판단한다.

대법원 2011.3.17. 선고 2006도8839 전원합의체 판결의 반대의견 : “불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 이를 보도하여 공개하는 경우에, 그 보도를 통하여 공개되는 통신비밀의 내용이 중대한 공공의 이익과 관련되어 공중의 정당한 관심과 여론의 형성을 요구할 만한 중요성을 갖고 있고, 언론기관이 범죄행위나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 위법한 방법에 의하여 통신비밀을 취득한 경우에 해당하지 아니하며, 보도의 방법에서도 공적 관심사항의 범위에 한정함으로써 그 상당성을 잃지 않는 등 그 내용을 보도하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과한다고 평가할 수 있는 경우에는 형법 제20조 소정의 정당행위로서 이를 처벌의 대상으로 삼을 수 없다고 할 것이다. 여기서 어떠한 경우에 통신비밀의 내용이 그 공개가 허용되어야 하는 중대한 공공의 이익과 관련된 것으로 보아야 할 것인지는 일률적으로 정할 수 없고, 그 내용이 사회에 미치는 영향력과 파급효과, 통신 또는 대화 당사자의 사회적 지위·활동 내지 공적 인물로서의 성격 여부, 그 공개로 인하여 얻게 되는 공익 등을 종합적으로 고려하여 정하여야 할 것이다.”

반면, ㉰의 행위는 – 위에서 이는 통비법위반행위가 아니라고 주장하였지만 아무튼 – 통신비밀의 보호필요성이 가장 약화되는 반면에 그 공개행위가 표현의 자유로서 보호되어야 할 필요성은 매우 큰 행위라고 말할 수 있다. 이러한 경우에 대해 대법원이 제시한 엄격한 판단기준을 적용하는 것은 매우 불합리하다. ㉰에 해당하는 행위는 통신비밀의 침해정도가 매우 미약한 반면에, 표현의 자유로서 보호받아야 할 필요성은 상대적으로 크기 때문에, 이에 대해서는 ‘공익적 관심사일 것’, ‘불법감청이나 녹음에 직접 관여하지 않았을 것’을 요건으로 하여 위법성조각을 인정하는 것이 타당하다. ㉰의 행위는 사실상 명예침해행위로서의 성격에 가깝기 때문에 형법 제310조의 위법성조각사유처럼 ‘공익성’요건으로 위법성이 조각될 수 있도록 해야 하며, 다만, 통신비밀의 침해행위라는 속성을 고려한다면 ‘불법적인 감청이나 녹음에 직접 관여하지 않았을 것’을 요건으로 설정하는 정도로 충분할 것이다.

2) 대법원이 제시한 판단기준에 의하면, 통신비밀을 침해하는 공개행위가 거듭될수록 더욱더 정당행위로 인정되기 어렵게 되는 아이러니가 나타난다.

노회찬 사건에서 대법원은 다음과 같이 말한다 : “피고인이 검찰의 수사를 촉구할 목적으로 이 사건 보도자료를 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하였다고는 하나, 이미 언론매체를 통하여 그 전모가 공개된 데다가 국회의원이라는 피고인의 지위에 기하여 수사기관에 대한 수사의 촉구 등을 통하여 그 취지를 전달함에 어려움이 없었음에도 굳이 전파성이 강한 인터넷 매체를 이용하여 불법 녹음된 대화의 상세한 내용과 관련 당사자의 실명을 그대로 공개한 행위는 그 방법의 상당성을 결여한 것으로 보아야 할 것이다.”

또 다음과 같이 덧붙인다 : “ 나아가 피고인의 이 사건 공개행위가 재계와 검찰의 유착관계를 고발하고 이에 대한 수사를 촉구한다는 점에서 공익적인 측면을 갖고 있다고 하더라도, 이러한 공익적 효과는 이미 언론의 보도를 통하여 상당 부분 달성된 바로서, 위 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공익 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우라고 보거 어려운 터에....”

대법원판결의 이러한 판시내용을 보면, 노회찬 고문이 공개한 내용이 이미 언론에 상당 부분 공개되어 있음을 매우 중요한 기준으로 포착하고 있음을 알 수 있다. 아마도 대법원은 이미 언론에 공개된 내용을 다시금 공개하는 행위, 그것도 전파성이 강한 인터넷 홈페이지에 공개하는 행위는 수단의 상당성이나 피해최소성의 관점에서 정당화될 수 없다는 생각을 가지고 있는 듯하다.

그러나 이러한 논리에 따르면 통신비밀에 해당하는 내용은 일단 한번 언론에 공개되고 나면 누구도 다시 거론해서는 안 된다는 지극히 비상식적인 결론에 도달한다. 그 내용이 아무리 공적 관심사라 하더라도 입을 다물라는 것이다. 이는 표현의 자유에 대한 억압을 정당화하는 반헌법적인 해석론이다.

논증은 반대가 되어야 한다. 일단 언론에 공개되고 나면 통신비밀의 보호필요성은 상대적으로 약화되는 만큼, 그 공적 관심사에 대해서는 누구라도 정당하게 발언하고 의견을 표명할 권리가 보장되어야 마땅하다. ‘이미 언론에 공개되었다는 사실’은 이미 그 내용이 공적 토론의 장에 진입하였음을 의미하는 것이다. 표현의 자유와의 관계에서 통신비밀의 보호란 통신비밀에 속하는 내용이 당사자의 동의없이 공적 토론의 장에 함부로 던져져서는 안 된다는 점에서 헌법적 의미를 갖는다. 이미 공적 토론의 장에 던져진 내용에 대해서는 더 이상 통신비밀의 보호라는 미명 하에 표현의 자유가 억압되거나 침해되어서는 안 된다.

4. 명예훼손의 문제

항소심판결은 매우 적절하게도 노회찬 고문의 X파일 공개 및 떡값검사 실명공개가 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄(형법 제307조 제2항)에 해당하지 않는다고 판시하였다. 대법원은 허위사실에 해당하지 않는 경우에는 ‘사실적시에 의한 명예훼손죄’(형법 제307조 제1항)에 해당할 수 있으나, 이에 대해 유무죄의 실체판단을 하지 않고 제307조 제2항의 공소사실에 대하여 무죄판결을 선고한 것은 위법하지 않다고 판시하였다.

그런데 통비법위반 부분을 파기함에 따라 이와 상상적 경합관계에 있는 명예훼손부분도 환송심의 심판대상이 되고 있다. 환송심에서 만약 제307조 제1항의 위반에 대하여 판단한다면 어찌되는가?

노회찬 고문의 떡값검사 실명공개부분에서 허위사실 여부가 문제된 것은 뇌물전달을 언급한 부분일 것이다. 우리의 상식으로는 삼성과 같은 재벌이 주도면밀하게 뇌물전달을 기획하였다면 실제 뇌물을 전달했을 것이라는 심증이 생긴다. 실제 뇌물을 전달한 바가 없다는 점이 증명된다고 하더라도 이는 뇌물전달이 진실한 것으로 믿었고 그렇게 믿은 데 상당한 이유가 있는 경우에 해당하여 제301조에 관한 대법원판례에 의하면 무죄로 판단되어야 마땅할 것이다. 기우에서 언급해 둔다.

<보론> 명예훼손죄 폐지의 공론화를 위하여

이하의 글은 2011년 6월 22일 「표현의 자유를 위한 연대」의 출범식 및 기획포럼 “형사상 명예훼손과 표현의 자유”에서 필자가 토룬문으로 작성한 내용이다.

서

○ 프랭크 라 뤼 유엔 표현의 자유 특별보고관은 한국보고서에서 명예훼손이 형법상 범죄로 처벌되는 것에 대해 강한 어조로 비판한 바 있다. 특별보고관은 진실하고 공익을 위한 표현에 대해 다수의 형사소송이 제기되고 있으며, 정부를 비판하는 개인을 처벌하기 위해 형법상 명예훼손죄 규정을 동원하고 있다는 점에 우려를 표명하였으며, 명예훼손죄의 형사처벌이 표현의 자유에 대한 위축효과를 야기한다는 점에 대해서도 우려를 제기하였다.

○ 그런데 국내의 논의상황에 비추어 보면, 프랭크 라 뤼 특별보고관의 비판은 매우 낯설게 느껴질 수 있다. 국내 법학계, 특히 형사법학계에서는 그 동안 명예훼손죄의 폐지를 주장하거나 그것을 공론화한 적이 없기 때문이다.

○ 이 토론문은 우리 사회에서 명예훼손죄 처벌이 이루어지는 메카니즘을 조명해 보고, 명예훼손죄 처벌규정이 실제로는 명예를 보호하는 것이 아니라 사회적 지위와 권력을 가진 사람들에 대한 시민사회의 비판을 통제하는 기능을 수행할 뿐이라는 점을 지적하고자 한다. 그럼으로써 우리 사회에서 명예훼손죄의 폐지를 공론화하는 단초를 제공할 수 있다면 다행이다.

2. 외국의 입법례에 대한 단상

○ 영미법계 국가인 미국이나 영국 등에서는 명예훼손을 형사상 범죄로 처벌하지 않는 것이 일반적인 경향이다. 명예훼손은 민사상 불법행위로 다루어지며, 특히 공직자에 대한 명예훼손행위는 적시한 사실이 허위일 것, 그리고 가해자가 허위임을 알고 있었거나 최소한 허위일 가능성을 무모하게 무시한 경우일 것을 요건으로 한다(New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)). 이처럼 공직자에 대하여 명예훼손의 불법성을 엄격히 제한하는 이론은 공적 사안에 대한 자유로운 비판을 보장하는 등 표현의 자유를 보장하기 위함이다. 이러한 이론은 공적 인물(public figure)로, 그리고 더 나아가서 공적 관심사(public concern)로 적용영역을 확대해 가고 있다(Rosenbloom v. Metromedia Inc., 403 U.S. 29(1971)).

○ 반면에, 명예훼손죄의 형사처벌 규정을 갖고 있는 국가들도 많이 있다. 비교적 선진국이라고 말할 수 있는 국가 중에서는 독일, 프랑스, 오스트리아, 스위스 등이 대표적으로 명예훼손죄의 형사처벌규정을 유지하고 있는 국가들이다. 그러나 이러한 국가들의 명예훼손죄 처벌규정들의 실제를 들여다보면, 실질적으로는 명예훼손죄의 대부분이 ‘비범죄화’되고 있다는 점을 주목할 필요가 있다.

∙ 프랑스의 경우 공연성이 있는 명예훼손은 범죄이기는 하지만 벌금형만 규정되어 있으며, 공연성이 없는 명예훼손행위는 경범죄로 취급된다.

∙ 독일과 스위스 및 오스트리아 형법은 적시한 사실이 진실한 경우이거나 진실한 것으로 믿은데 정당한 이유가 있는 경우에는 처벌하지 않는다. 우리 형법 제310조의 적용과 유사하다고 말할 수 있으나, 공익성 요건을 요구하지 않는다는 점에서 우리의 경우와 다르다. 이들 국가에서는 결국 진실한 사실을 적시한 명예훼손죄는 실질적으로는 형사범죄로 취급되지 않는다.

∙ 유럽국가 중에서 우리와 유사하게 명예훼손죄를 유지하고 있는 대표적인 국가는 독일을 들 수 있는데, 독일의 경우 명예훼손죄는 사소(Privatklage)에 의하여 규율되고 있다는 특징이 있다. 사실 유럽국가의 대부분은 적용범위의 차이는 있어도 사소제도를 역사적 전통으로 가지고 있는 경우가 많은데, 그 대표적인 국가는 독일과 프랑스를 들 수 있다. 독일의 경우를 설명하면 아래와 같다. 독일 형사소송법은 역사적 전통으로 피해자에 의한 사소제도를 두고 있는데, 사소제도가 적용되는 범죄의 경우 피해자가 고소하더라도 검사는 특별히 공익적 필요성이 인정되는 경우가 아니면 수사 및 공소제기를 할 수 없다는 제한을 받는다(독일 형사소송법 제376, 377조). 또한 사소를 제기하기 전에 반드시 화해절차를 거쳐야 하며(화해전치주의), 화해절차에서 손해배상 등에 합의하지 못한 경우에 비로소 피해자는 사소를 제기할 수 있다(독일 형사소송법 제380조). 이처럼 명예훼손죄에 사소제도가 적용된다는 것은 비록 명예훼손죄가 형법상 범죄로 규정되어 있다 하더라도 그 성격이 지극히 개인적인(사적인) 법익침해행위이기 때문에 형사처벌보다는 피해자와 가해자 사이의 화해와 손해배상에 의한 갈등해결을 우선시한다는 정책적 기조를 반영하는 것이다. 사소제도의 이러한 특성상 명예훼손행위에 대하여 당사자 사이에 화해가 성립하지 않아 사소를 제기하는 경우에도 자유형이 선고되는 경우는 없으며 기껏해야 벌금형이 선고되는 정도에 불과하다.

3. 명예훼손죄의 폐지를 공론화하기 위한 단초

1) 사적인 갈등 v. 처벌의 공익

○ 형법상 명예훼손죄는 진실한 사실을 공표하는 경우건 허위의 사실을 공표하는 경우건 상관없이 모두 반의사불벌죄이다(단, 사자명예훼손죄와 모욕죄는 친고죄). 명예훼손죄의 처벌규정을 둔 독일이나 스위스, 오스트리아형법은 모두 친고죄로 규정하고 있다.

다만, 오스트리아 형법의 경우 연방대통령, 의회, 연방군에 대한 범행은 피해자의 고소없이도 직권으로 소추가 가능하도록 규정하고 있다(오스트리아 형법 제117조).

○ 친고죄와 반의사불벌죄는 법제도적 성격이 다소 다르기는 하나, 모두 피해자가 고소취소나 처벌불원의 의사표시에 의하여 형사절차에 대한 통제권한(더 이상 형사사건화하지 못하도록 하는 권한)을 갖는다는 점에서는 동일하다. 또한 실제로 피해자의 고소에 의하여 형사사건으로서의 수사와 공판이 진행된다는 점에서도 비슷하다. 다만, 형법이론상 반의사불벌죄는 친고죄로 규정되는 범죄보다는 ‘공익적 성격’이 다소 강조되고 있는 정도이다.

○ 명예훼손죄가 친고죄 내지 반의사불벌죄로 규정되어 있다는 것은 명목상으로는 형법상 범죄행위로 규정되어 있으나 실질적으로는 ‘사적인 갈등 수준에서’ 해결되어야 할 성질의 불법행위라는 점, 그리고 그러한 사적인 갈등해결의 차원에서 해결하는 것이 바람직하고 또 장려되어야 한다는 정책적 기조가 담겨 있다. 우리나라 형법의 이러한 정책적 프로그래밍은 긍정적인 측면에서는 다음의 두가지를 시사해 준다.

∙ 첫째, 명예훼손을 당한 피해자의 입장에서는 민사소송에 의한 손해배상이나 언론중재위원회를 거친 정정보도 등 민사상의 실질적인 구제를 보다 손쉽게 받을 수 있도록 해준다는 장점이 있다.

∙ 둘째, 명예훼손죄의 형사처벌규정을 폐지하는데 대한 우려 내지 충격이 실제로는 그리 크지 않다는 점이다. 명예훼손죄는 반의사불벌죄로 규정됨으로 인해 실제로는 민사상의 손해배상 등에 의하도록 촉진하는 방향으로 설계되어 있기 때문이다.

○ 다른 한편으로, 위와 같은 (형)법정책적 프로그래밍은 명예훼손행위에 대해 ‘사적인 갈등해결의 가능성과 공익적 처벌필요성의 불완전한 공존’에 터잡고 있다는 점을 주목할 필요가 있다. 바로 그렇기 때문에 우리나라에서 명예훼손행위가 때로는 사적인 갈등 수준으로 처리되는 경우가 있는가 하면, 그렇지 않고 명예훼손이 공적 처벌이 필요한 영역으로 규율되는 경우를 구분짓는 모종의 메타니즘이 작동하게 된다. 문제는 이러한 구분의 메카니즘, 명예훼손행위에 대한 형사처벌을 정당화하는 공익담론의 메카니즘이 결코 민주주의적으로 작동하지 않는다는 점이다. 앞으로 좀 더 정밀한 분석이 필요하겠지만, 필자의 생각에 이러한 메카니즘에는 명예훼손을 당한(혹은 당했다고 주장하는) 자가 소유한 ‘사회적 자본’의 정도와 크기, 그리고 정부정책에 대한 정치세력간의 갈등이 결정적인 역할을 하지 않나 생각된다.

∙ 우리의 경험에 의하면, 명예훼손사건이 수사와 재판에서 피해자로 등장하는 사람들은 대개 어느 정도의 사회적 지위를 갖고 있는 사람들이다. 사회적 지위가 높을수록 그러한 사람의 명예훼손 고소는 검찰의 수사를 추동하는 강력한 힘을 갖고 있다.

∙ 검찰의 명예훼손죄 처벌을 정당화하는 공익담론의 핵심적인 키워드는 ‘사회적 자본으로서 신뢰’이다. 대통령이나 국회의원, 장관 등 정부관료, 더 나아가서는 재벌회장 등에 이르기까지, PD수첩 사건이나 미네르바 사건의 경우를 보면(물론 미네르바사건은 명예훼손사건은 아니다), 무분별한 언론보도나 인터넷상의 표현행위가 국가 혹은 국가기관의 정책적 신뢰성의 상실을 야기하고 이것이 대한민국이라는 ‘브랜드’의 신인도를 떨어뜨릴 위험이 있다는 점이 검찰과 일부 언론이 주도하는 ‘공익담론’의 해석코드로 등장하고 있다. 요컨대, PD수첩이나 미네르바사건을 보면, 정부 정책에 대한 비판은 정부의 대외적, 국제적 신뢰성에 타격을 줌으로써 엄청난 공익적 피해를 야기하는 행위이기 때문에 형사적으로 강력하게 규제되어야 한다는 논리가 작용하고 있다.

PD수첩사건에서 허위인지 여부가 문제되는 것은 외국의 과학자나 언론의 주장을 옮긴 부분에 대한 것인데, 그것들은 명예훼손을 당한 피해자인 “농림수산식품부 장관에 대한” 사실주장이 아니다. 그럼에도 불구하고 검찰이 PD수첩의 보도를 농림수산식품부 장관에 대한 명예훼손죄로 “정의(definition)”하는 것은 실제로는 미국산 쇠고기가 안전하다는 장관의 판단 및 신뢰도에 대한 도전이기 때문이다.

∙ 이렇듯 선별적 통제의 메카니즘을 바탕으로 하여, 명예훼손죄는 사회적 자본으로서 신뢰성을 보호하는 수단으로 전락해 버리는 것이 오늘의 현실이다. 그리고 사회적 자본으로서의 신뢰성을 보호하는 것이 ‘공익’인 이유는 신자유주의 경제질서 하에서 그것이 철저하게 시장에서의 위험관리 및 자본의 이윤창출기능을 보장한다는 점에 있다. 이 점에서 명예훼손죄의 계급성은 더욱 강화된다.

∙ 더 나아가서 신뢰성이라는 사회적 자본은 어느 정도의 사회적 지위와 권력을 가진 사람들이 개인적으로 향유하는 것이기도 하다. 신자유주의 형사사법담론은 법적 논증에 있어서 안전에 대한 모든 욕구를 사적인 것으로 치환해 버리는 능력이 있다. 그리하여 자연스럽게 공적 영역에 속하는 개인이나 기관들로 하여금 스스로의 위험과 안전에 대해 말할 수 있는 기회를 제공해 준다. 이를 ‘안전의 사유화’라 부를 수 있을 것이다.

대통령, 장관, 더 나아가서 국정원 같은 국가기관들은 공적인 정책수행자로서 시민들의 민주적 공론의 장에서 정책비판의 대상이 될 수 있을 뿐이며, 사적 주체가 향유하는 것과 동일하게 명예의 보호를 주장할 수 없다. 명예란 민주주의적 공론의 장에 들어서는 사적 주체들의 의사소통의 진정성을 보장하기 위한 법익으로 그 의미를 획득한다. 그러나 검찰은 시민들이 대통령이나 장관의 정책에 대하여 그리고 국가기관의 정체성에 대하여 말할 때 그들의 명예를 훼손한다고 판단한다. 사적 주체로서의 그들이 지닌 신뢰도에 대한 보호가 국가정책에 대한 민주적 공론의 욕구를 압도해 버리는 법담론이 형성되고 있는 셈이다.

2) 민주주의적 공론에 의한 검증 v. 형사처벌에 의한 검증

○ 프랭크 라 뤼 유엔 표현의 자유 특별보고관은 한국보고서에서 “명예훼손이 대한민국에서는 여전히 형사상 범죄로 남아 있어 본질적으로 가혹한 조치이며 표현의 자유에 부당하게 위축효과를 야기한다”는 점을 지적한 바 있다.

○ 많은 사람들은 공익을 위하여 진실한 사실을 공표한 경우에는 제310조에 의하여 무죄가 되기 때문에(더 나아가서 형법 제310조는 공표한 사실이 진실한 것이 아닌 경우에도 진실하다고 믿은데 정당한 이유가 있는 경우에도 적용된다), 형법상 명예훼손죄 처벌규정이 표현의 자유를 침해하는 것이 아니며, 오히려 표현의 자유와 명예의 보호 사이에 적절한 균형을 도모하는 것이라고 평가하고 있다. 그러나 이 말은 반쯤만 맞는 말이다. 타인의 명예를 훼손하는 행위가 진실한 사실을 공익을 위하여 공표한 경우에는 제310조에 의하여 적법한 행위로 평가된다는 것은 분명하다. 그런데 그렇게 되기 위해서 치러야 할 대가가 무척 클 수 있다는 점이 문제이다.

어떠한 주장이 진실한가 여부, 공익을 위한 것인가 여부는 사실적시의 순간에 명백하게 드러나지 않는 경우가 많으며, 부분적으로 허위가 개입되어 있는 경우에는 전체적으로 진실한 사실의 적시인지 허위사실의 적시인지의 판단에 대해서도 견해의 차이가 존재할 수 있다. 결국 적시된 사실이 제310조에 의하여 위법성조각이 될 만한 것인지는 최소한 검찰의 수사, 더 나아가서는 법원의 재판을 받아봐야 비로소 판명되는 경우가 많다. 검찰의 수사는 늘 강압적 조치의 가능성을 전제로 하여 진행될 것이다. 검찰의 수사는 그 자체가 권력행위이다. 어떤 사실을 주장한 개인은 그것이 진실이거나 허위임이 판명되기까지 체포와 구속의 위험, 형사재판의 비용을 감수해야 하는 상황에 놓이게 된다. 검찰의 권력에 주눅들지 않고 이러한 위험부담을 기꺼이 감수하고자 하는 의지가 있는 자만이 용감하게 사실의 주장을 할 수 있다. 이는 표현의 자유에 대한 위축효과의 문제로 인식되어야 한다. 그리고 정부정책에 대하여 비판적인 주장을 한 개인에 대하여 검찰이 수사권력의 칼날을 들이대는 경향이 강할수록 이러한 위축효과는 기하급수적으로 커지게 마련이다. PD수첩사건은 시민들에게 위축효과를 공부하게 만든 대표적인 사건이다.

○ 또 다른 측면, 즉 제도적인 측면에서도 명예훼손죄 형사처벌이 표현의 자유에 대하여 야기하는  위축효과를 말할 수 있다. 흔히 정부의 정책에 대한 비판과 주장은 민주주의의 필수요소라고 한다. 그것은 정부정책에 대한 시민사회의 평가와 논쟁은 민주주의적 담론의 장에서 형성되어야 함을 의미한다. 그런데 어떠한 주장이나 비판이 명예훼손죄로 형사처벌의 대상이 되고 그에 대한 검찰의 수사가 진행된다면, 그것은 민주주의적 공론장의 기능을 축소시켜 버리거나 정지시켜 버리는 효과를 낳는다. 정부 정책에 대한 비판이나 평가의 옳고 그름을 최종적으로 법원이 판단하는 결과가 되기 때문이다. 정부는 시민들에게 이렇게 말한다 : “이제 수사가 시작되었으니 더 이상 그 문제는 거론하지 말고 정부를 믿고 수사결과를 지켜 보거라!”

4. 명예훼손죄 폐지를 공론화하자

○ 이쯤이면 우리는 형사상 명예훼손죄의 폐지를 공론화할 때가 되었다고 믿는다. 명예훼손은 언제나 형사범죄로 규율되는 것이 아니라, 대부분의 명예훼손사건은 이미 민사상의 제재로 규율되고 있는 실정이므로, 형사상 명예훼손죄의 처벌규정을 폐지하는 것에 대해 과도하게 민감한 반응을 보일 필요가 없다. 오히려 오늘날 신자유주의 형사사법담론에 힘입어 명예훼손죄의 처벌규정은 사회적 지위와 권력을 가진 사람들이 향유하는 사회적 자본으로서 신뢰성 보호를 위한 수단으로 변질 내지 전락하고 있으며, 이것은 민주주의적 공론의 장에서 기능해야 할 정부정책에 대한 활발한 비판의 공론을 말살시켜 버리는 부정적 효과를 지니고 있다. 이것이 명예훼손죄의 폐지를 말해야 하는 근본적인 이유이다.

○ 그리고 명예훼손죄에 대한 민사상의 규제에 의할 때에도 분명하게 강조해야 할 것은 국가정책을 생산하고 집행하는 국가기관이나 고위공직자에 대해서는 언제나 시민사회의 비판과 감시가 작동해야 하기 때문에 그들이 명예훼손의 피해자로서 소송을 제기하는 것에 대해서는 제한을 가할 필요가 있다는 점이다. 박원순 변호사에 대한 국정원의 명예훼손죄 소송사건이 이에 대한 공론화 및 법제화의 필요성을 제기해 주고 있다.