친환경무상급식풀뿌리국민연대(http://happybob.net)

수 신	각 언론사 사회부, 교육부, 정치부, 사진부 담당
발 신	친환경무상급식연대(공동사무처장 : 김선희, 010-2593-8868, 강도수, 010-6244-7611, 조직팀장 김동규 010-3940-2012, 정책기획담당 : 안진걸 019-279-4251)
제 목	5월 6일(목) 선관위와 선거법 문제 토론회
날 짜	2010. 5.6(목) (총 34쪽)

보 도 자 료

“선관위의 유권자 캠페인 탄압, 선거의 자유를 심각하게 훼손하는 행위”

- ‘선관위와 선거법, 무엇이 문제인가’ 토론회 진행

※ 일시 및 장소 : 5월 6일(목) 오후 2시, 종로구 통인동 참여연대 느티나무홀

1. 2010유권자희망연대, 친환경무상급식풀뿌리국민연대, 4대강죽이기저지범국민대책위, 국민주권운동본부는 ‘현 선관위의 선거법의 문제점’을 점검하는 긴급 토론회를 개최합니다. 최근 선관위는 유권자들의 상식적인 캠페인을 불법화함으로서 스스로 선거제도 의의와 헌법 기관이 헌법상 기본권을 유린하는 중대한 잘못을 저지르고 있습니다. 이에 제 유권자 캠페인 단체들이 공동으로 토론회를 준비하게 됐습니다. 비록 현행 선거법이 많은 문제점을 안고 있지만, 그 선거법 하에서도 이미 오래전부터 진행해오던 정책 캠페인은 얼마든지 진행하는 것이 가능하며, 또한 선거쟁점일수록 유권자들의 토론과 캠페인이 활성화되는 것이 선거제도의 의의에 가장 부합하다는 것을 강조할 예정입니다.

2. 관련해서 이날 토론회에서, 민변의 류제성 변호사는 “현행 선거법상으로도 국민들의 주요 사회정책과 관련한 캠페인은 전혀 문제될 것이 없다”며 “선관위가 선거법의 내용, 그간의 판례, 기존의 유권해석에 반해서, 선거법에도 없는 ‘선거쟁점’이라는 황당한 이유만으로 무상급식, 4대강 사업 등 중요 정책 이슈와 관련된 캠페인을 금지하는 것은 선거의 자유를 심각하게 훼손하고, 민주주의 자체를 위협하는 것”이라고 비판했습니다.

3. 또 안진걸 참여연대 사회경제국장은  최근 선관위와 경찰에 의해서 자행되고 있는 광범위한 유권자 탄압 사례를 취압하여 공개하면서, “선관위와 경찰의 유권자 캠페인 탄압은 민주주의와 선거제도의 근간을 무너뜨리는, 주권자의 참정권가 표현의 자유를 억압하는 아주 질 나쁜 직권남용 행위이자 중대한 불법행위”라고 강도 높게 규탄하였습니다. 안진걸 국장은 또 “선관위가 교과부, 경찰, 정부여당 등 권력에 의해서 자행되고 있는 노골적인 관권선거 행태는 눈감고 있다”며 “선관위까지 정부여당에 불리한 유권자들의 캠페인을 탄압하는 신관권선거를 자행하지 말고, 오히려 정부여당의 관권선거를 철저히 차단해야 한다”고 강조했습니다.

4. 토론회 진행안은 별첨하였습니다. 많은 관심과 취재 부탁드립니다. 끝.

※ 별첨 : 선관위와 선거법 문제점 토론회 진행안

<5.6 선관위와 선거법 문제 토론회 진행안>

1) 취지

- 선관위가 선거법을 근거로 무상급식 캠페인, 4대강 죽이기 반대 캠페인 등을 불법화하고 전국 곳곳에서 단속하면서 오히려 선관위가 정책선거를 가로막고 있다는 비난이 고조되고 있습니다. 이에 현행 선거법 상 그러한 캠페인이 불법으로 해석되는 것이 맞는지, 선거법상의 문제는 없는지, 선관위의 해석과 조치는 어떠한 잘못이 있는지를 긴급히 점검하는 토론회를 개최합니다.

- 또 최근 광범위하게 진행되고 있는 선관위와 경찰의 유권자 탄압 사례와 그 실태를 전국적으로 공유하여, 선관위와 경찰이 남은 선거기간동안이라도 유권자들의 자연스럽고 상식적인 캠페인을 탄압하는 일이 없어야 함을 호소하는 한편, 선관위가 권력의 관권선거 행태는 눈감고 있는 문제점도 지적하고자 합니다.

2) 일시 및 장소

- 5월 6일(목) 오후 2시, 참여연대 건물 지하 1층 느티나무홀

3) 토론회 진행안

- 주최 : 친환경무상급식풀뿌리국민연대, 4대강죽이기저지범대위, 유권자희망연대, 국민주권운동본부

- 제목 : "선관위와 선거법, 무엇이 문제인가?“

- 사회 : 친환경무상급식풀뿌리국민연대 김선희 사무처장

- 발제 1 : 현행 선거법 상 무상급식, 4대강 캠페인의 불법 여부(민변 류제성 사무차장, 변호사)

- 발제 2 : 선관위와 경찰의 유권자 캠페인 탄압 사례(참여연대 안진걸 사회경제국장, 전 총선연대 간사)

- 토론 1 : 장유식 변호사(선거법 전문가)

- 토론 2 : 국민주권운동본부 안지중 사무처장(6.2지방선거 캠페인 단체, 경찰소환 대상자)

- 토론 3 : 아고라오프모임 ‘샤’(네티즌)

※ 별첨 : 발제문 2개, 장유식 변호사 토론문 1개

http://happybob.net(친환경무상급식풀뿌리국민연대 홈피에서 전문을 받으실 수 있습니다.)

4대강․무상급식 캠페인, 과연 선거법 위반인가?

이 글은 발제자가 민주사회를 위한 변론 2010.3․4월호에 기고한 「트위터와 표현의 자유와 공직선거법」, 민변이 발표한 「단체 등의 선거쟁점관련 활동방법 안내에 관한 민변 공개질의서」 등을 상당 부분 참조하였다. 편의상 두 글을 인용한 부분에 대해서는 특별히 인용표시를 하지 않았음을 밝혀 둔다.

류제성/변호사, 민변 사무차장

Ⅰ. 들어가며

6.2.지방선거가 얼마 남지 않았다. 비록 야권연합의 결렬, 천암함 사태 등으로 인해이번 지방선거가 많은 이들이 기대하는 대로 이명박 정부의 독선에 대한 심판의 장이 될 수 있을지는 의문이지만, 야당, 시민사회와 풀뿌리 유권자단체 등은 4대강 사업 반대, 차별없는 무상급식 실시를 선거공약으로 내세워 선거쟁점화 함으로써 이번 선거의 화두를 개발이 아닌 복지로 돌리는데 어느 정도 성공을 거둔 듯하다. 그런데 4대강과 무상급식이 선거쟁점이 되자 이를 막기 위한 공세 역시 거세지고 있다. 그 정점에 공직선거법(이하 ‘선거법’)이라는 칼을 지닌 중앙선거관리위원회와 각급 선거관리위원회(이하 통칭하여 ‘선관위’)가 있다. 선관위는 지난 4월 26일 “단체 등의 선거쟁점관련 활동방법 안내”라는 문서를 통해 4대강 사업의 계속 여부, 무상급식 실시 여부를 선거쟁점으로 지칭하면서 이와 관련된 시민단체, 정당, 종교단체 등의 찬성․반대 활동이 선거법에 위반된다고 하였다. 민변은 이번 지방선거에서 후보자와 유권자의 정당한 정치적 표현의 자유와 알권리가 부당하게 침해되지 않도록 감시하기 위해 법률자문단을 구성하여 활동 중에 있다. 매 선거 때마다 선관위는 기계적 중립성과 선거의 공정성만을 앞세워 후보자와 유권자의 정당한 표현의 자유와 알권리를 옥죄어 결과적으로 정부․여당과 보수세력에게만 일방적으로 유리한 선거환경을 조성해 왔다. 이번 선거에서도 선관위가 마찬가지 방식으로 시민사회의 정당한 활동을 제약할 것이 우려되었기 때문에 법률자문단을 구성한 것인데, 아니나 다를까 익숙한 상황이 반복되고 있다. 과연 4대강 사업이나 무상급식 실시에 관한 찬성․반대활동이 선거법 위반인가. 이하에서는 선거법 해석원칙을 간략히 살펴본 후, 선관위가 문제삼은 해당 조항들을 구체적으로 검토하여 선관위 해석의 위헌성과 부당성을 논증하기로 한다.

Ⅱ. 선거법의 해석원칙

선관위 해석의 타당성 여부를 살펴보기 전에 선거법의 입법목적 또는 존재이유는  무엇이며, 선거법은 어떻게 해석되어야 하는가에 대한 헌법적 고찰이 선행될 필요가 있다. 모든 법률은 헌법에 근거하여 헌법정신과 헌법규정을 구체화하는 것이어야만 하고, 법률에 대한 해석 역시 헌법에 바탕을 두어야 하기 때문이다. 선관위가 선거법에 대한 유권해석 권한과 선거법 위반행위에 대한 단속․규제권한이 있지만, 그 역시 헌법에 반하지 않는 범위에서만 가능하다.

선거운동의 자유는 헌법 제21조의 표현의 자유로서, 그리고 헌법 제24조가 정한 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용으로서, 우리 헌법상 명문의 규정은 없지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리인 자유선거의 원칙으로부터 도출되고, 또한 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 않고 자유롭게 정치적 의사를 형성․발표할 수 있는 자유인 정치적 자유권의 내용이기도 하다. 이를 유권자의 입장에서 보면 자신이 선출할 대표에 대한 정보에 자유로이 접근할 수 있는 권리인 알권리로서 보장되어야 한다. 그리고 주권자인 국민이 대표를 선출하는 선거는 헌법 제1조가 정한 국민주권주의에 기초한 국민의 주권적 의사표시로서 대의민주주의에서 국민이 국가권력을 결정․구성하고 국가권력에 대해 민주주의적 정당성을 부여하는 제도적 장치이다. 따라서 민주적 대표선출을 위해서는 반드시 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 선거운동이 필요하고 그러한 선거운동의 자유가 최대한으로 보장되어야만 한다.

헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)).

헌법재판소 2004.03.25, 2001헌마710

이와 같이 민주국가에서 선거와 선거운동이 지니는 헌법적 의의와 중대성을 고려할 때 선거운동과 선거운동에 있어서 표현의 자유는 최대한 보장되어야 한다는 점은  헌법재판소도 분명히 밝히고 있다. 그리고 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로, 선거운동을 제한하는 법률의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용된다. 이는 유권자의 알 권리에 대한 제한이라는 측면에서도 마찬가지이다. 알 권리가 갖는 국민주권주의의 실현 및 인간존엄성의 실현이라는 측면에 비추어 볼 때 그 제한은 엄격하여야 한다. 특히 표현의 자유의 우월적 지위의 논리를 알 권리에도 적용할 수 있다.

헌법재판소 1995.5.25. 93헌마23 결정, 1996.3.28. 96헌마9,77,84,90(병합)

헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)

성낙인 「헌법학」제9판 556p

헌법재판소는 직접적으로 선거운동에 관한 결정은 아니지만, 주민등록을 요건으로 재외국민의 선거권을 제한한 구 선거법에 대해 위헌결정을 하면서 “입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하며, 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하여야 한다.”고 한 바 있다. 또한 위 결정에서 “선거권의 제한은 불가피하게 요청되는 개별적ㆍ구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있고, 막연하고 추상적인 위험이나 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등을 사유로 그 제한이 정당화될 수 없다.”고도 하였다. 앞서 본 바와 같이 선거운동의 자유는 선거권의 한 내용을 이루기도 하므로 같은 법리가 적용되어야 할 것이다.

헌법재판소 2007. 6. 28. 2004헌마644, 2005헌마360(병합)

그러나 헌법재판소가 선거운동의 자유를 제한하는 법률규정의 위헌성을 심사할 때 실제로 중요한 기준이 되는 것은 선거의 공정성이다. 선거의 공정이란 금력, 권력, 폭력 등의 개입으로 선거인의 자유의사가 왜곡되지 않도록 후보자와 후보자가 속한 정당의 정책․정견․능력 등에 따라 공정하게 경쟁하는 것을 말한다. 선거의 공정 역시 중요한 가치임에 분명하다. 선거제도의 본래의 기능과 선거권 행사의 평온 및 공정이라는 가치보다 후보자의 당선을 위한 활동의 자유가 우선할 수는 없다는 견해도 있다. 선거법 제1조도 “선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로”한다고 규정하여 선거의 공정을 강조하고 있다. 헌법재판소 역시 “선거운동을 제한하는 법률의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용된다.”고 하면서도 “선거에 관한 입법은 ‘자유와 공정’이라는 두 이념이 적절히 조화되어야 한다. 선거운동에 대한 제한은 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙정도 등 제반사정에 따라 달라질 수밖에 없다. 따라서 입법자가 선거운동에 대해 우리의 특수 사정을 고려하여 ‘자유와 공정’의 두 이념이 조화될 수 있도록 배려한 것인 한 원칙적으로 존중되어야 한다.”고 하여 사실상 선거의 공정에 좀 더 비중을 두고 있는 것으로 평가된다.

정종섭 「헌법학원론」제4판 1308p

헌법재판소 1999. 11. 25. 98헌마141

그러나 선거의 공정을 지나치게 강조하면 선거운동의 자유를 제약하게 된다. 중요한 것은 선거운동의 자유와 공정을 적절히 조화시키는 것이다. 선거의 공정을 강조한 나머지 선거운동의 자유를 형해화하는 일은 없어야 한다. 선거의 공정이란 선거운동의 자유를 실질적으로 보장하기 위한 제도적 장치이므로 실질적으로 선거의 자유를 해칠 우려가 큰 행위와 선거비용 등에 한해 엄격히 규제하고 그 밖의 선거운동에 대해서는 폭넓게 허용할 필요가 있다. 선거의 공정성을 확보해야 하는 궁극적인 당위성이 선거의 자유를 실현하기 위한 것임을 망각해서는 안된다. 헌법재판소도 “선거의 공정을 이루기 위한 선거규제의 요체는 선거운동 그 자체를 제한하는 데 있는 것이 아니라 선거자금의 규제, 금권 및 관권의 개입차단, 언로의 개방을 통한 흑색선전·허위사실 유포의 차단, 후보자간의 무기대등의 확보 등에 있다.”고 하였다. 그러나 이 발제문을 통해 상세히 논하기는 곤란하지만, 선거법은 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 관하여 촘촘한 규제와 처벌규정을 두고 있어 선거운동의 원칙적 자유, 예외적 제한이라는 원칙이 무색할 정도이다. 그리고 헌법재판소는 선거법상 사전선거운동 금지규정, 단체의 선거운동 금지규정, 여론조사결과공표 금지규정, 인터넷 실명제, UCC, 트위터 등과 관련하여  문제되는 문서․도화 등에 의한 선거운동 금지규정 등 선거법상 선거운동의 자유를 제한하는 다수 규정에 대하여 일관되게 합헌결정을 내리고 있다. 이러한 헌법재판소의 태도는 정치표현의 자유보다는 선거의 공정에 더 무게를 둔 것으로서 정치표현의 자유의 허용정도가 한 사회의 민주주의 성숙도와 민주성을 판단하는 척도라 할 수 있다는 점에서 결코 긍정적으로 평가할 수 없다. 또한 기본권제한의 기본원리인 과잉금지원칙을 엄격히 적용하지 않고 막연히 선거의 공정에 우월적 지위를 부여함으로써 선거법상 규제의 정당성을 인정하고 있는 것은 더 큰 문제이다.

조소영 「공직선거법상 인터넷 관련 규제에 대한 헌법적 검토」세계헌법연구 제13권 1호 41p~64p

헌법재판소 1994.07.29, 93헌가4,6(병합)

김경호 「정치표현의 자유와 선거운동 규제에 대한 헌법재판소 결정 연구」언론과학연구 제8권2호(2008.6) 5~50p

Ⅲ. 4대강․무상급식 캠페인과 선거법

1. 4대강․무상급식 캠페인에 대한 선관위의 입장

선관위는 4대강 사업의 계속 여부나 무상급식의 실시 여부 등이 ‘선거쟁점’에 해당되므로 선거법 적용대상이라고 전제한다. 이에 따라 「ⅰ) 일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 대해 찬성·반대하는 내용의 현수막 등의 ‘시설물’을 설치하거나 배지 등의 표시물을 착용·배부하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 90조에 위반된다. ⅱ) 일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 찬성·반대하는 내용의 ‘인쇄물’을  배부·게시하거나 신문·방송·인터넷 등에 ‘광고’하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 93조에 위반된다. ⅲ) 일반선거구민을 대상으로 가두에서 찬성·반대하는 ‘서명’을 받는 것은 선거운동을 목적으로 한 서명운동에 해당되어 공직선거법 107조에 위반된다. ⅳ) 선거기간 전에 선거쟁점관련 집회를 개최하는 것은 선거운동을 위한 집회에 해당하므로 사전선거운동이 될 것이고(§254), 또한 선거기간 중에 이와 관련한 집회 개최는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회에 해당되어 공직선거법 103조에 위반된다」고 하고 있다.

2. 선거법 소극 적용의 원칙

선거운동의 자유가 최대한 보장되어야 하고 그에 관한 제한은 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다는 헌법적 원칙을 살펴보았다. 그러나 그런 헌법원칙에도 불구하고 현행 선거법은 부당하게 선거운동의 자유를 제약하고 있고, 헌법재판소가 헌법원칙에 충실하지 못한 판단을 내리고 있다는 점도 총론적으로나마 살펴보았다. 그런데 이번 선관위의 단체 등의 4대강․무상급식 캠페인 금지방침은 선거운동이 아닌 캠페인도 금지하고 심지어는 선거법의 명문규정에 반하지 않음이 법문 자체로 명백함에도 위반된다는 억지 해석을 하고 있다는 점에서 그 문제가 더욱 심각하다.

편의상 선관위가 문제삼고 있는 시설물 등 설치․게시․배부, 인쇄물 배부 및 언론 광고, 서명활동, 집회개최 등을 통칭하여 ‘캠페인’이라 한다

특정 행위가 선거법상 ‘선거운동’에 해당하거나 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 행위에 해당할 경우 선거법의 적용대상이 되고, 선거법의 적용대상이 되면 그 주체, 기간, 방법에 있어 많은 규제를 받고 위반할 경우 형사처벌의 대상이 된다. 따라서 가능한 한 특정 행위를 선거운동이나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 보지 않는 것, 즉 선거법 적용대상 바깥에 두는 것이 표현의 자유를 실질적으로 보장하는 방법이 된다. 또한 선거운동이나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 범위를 넓게 보아 가벌성을 확장하는 것은 죄형법정주의나 형벌의 보충성, 최후수단성에 비추어 보아도 바람직하지 않다. 선관위의 입장에서는 선거법의 규제대상을 좁힐 경우 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다고 반론할 것이다. 그러나 오히려 선관위의 개입과 규제가 선거의 공정성을 침해해왔음을 우리는 지난 역사를 통해 알고 있다. 그리고 앞서 본 헌법재판소 결정처럼 선거의 공정은 선거자금의 규제, 금권 및 관권의 개입차단, 언로의 개방을 통한 흑색선전·허위사실 유포의 차단, 후보자간의 무기대등의 확보를 통해 달성해야 할 일이다. 막연히 선거의 공정을 앞세울 것이 아니며 더군다나 그것이 선거의 공정을 포장한 특정 세력 편들기라면 더욱 용납할 수 없는 것이다. 여기서 우리는 선거법의 또 다른 해석원칙을 도출해야 할 필요가 있다. 그것은 선거법의 적용대상을 최대한 좁혀야 한다는 것이다. 이를 선거법 소극 적용의 원칙 또는 선거법 축소 적용의 원칙이라 할 수 있지 않을까. 이러한 해석원칙은 비록 대법원 2005.1.27. 선고 2004도7488 판결에 의해 파기되기는 했지만 그 원심인 서울고법 2004.10.19. 선고 2004노1871 판결에서 다음과 같이 나타난 바 있다.

어떤 행위가 법의 문언적·형식적 해석에 의하여 외형상 법이 금지되는 행위에 해당한다고 볼 여지가 있는 경우에도 그 행위를 금지함으로써 달성하고자 하는 본래의 목적이나 보호법익을 침해하는 정도가 미미하고 반대로 이를 허용함으로써 선거의 자유, 표현의 자유, 참정권, 공무담임권 등의 헌법상 기본권을 충분히 보장할 수 있다면 그 행위를 법이 금지하는 행위대상에서 제외하는 방법으로 법을 탄력적으로 해석·적용하는 것이 공정한 선거를 도모하면서도 선거의 자유를 최대한 보장하려는 법의 목적에 가장 부합하는 법률해석이 될 것이다.

즉 선거법상 제한․금지규정의 입법목적인 선거의 공정성을 해칠 가능성이 크지 않고, 이를 허용함으로써 오히려 표현의 자유 등 헌법상 기본권을 보장할 수 있다면 선거법의 적용대상이 아닌 것으로 보아야 한다는 것이다. 이는 헌법적으로도 충분한 근거가 있다. 바로 합헌적 법률해석의 원칙이다. 헌법재판소는 “일반적으로 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석 즉 합헌해석(合憲解釋)을 하여야 한다. 왜냐하면 국가의 법질서는 헌법을 최고법규로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 통일체를 형성하는 것이며 그러한 통일체내에서 상위규범은 하위규범의 효력근거가 되는 동시에 해석근거가 되는 것이므로, 헌법은 법률에 대하여 형식적인 효력의 근거가 될 뿐만 아니라 내용적인 합치를 요구하고 있기 때문이다.”고 하여 합헌적 법률해석의 원칙을 밝히고 있다.

헌법재판소 1989. 7. 21. 89헌마38, 헌법재판소 2002. 11. 28. 98헌바101등, 헌법재판소 2007.4.26. 2006헌가2 등

선거운동의 자유를 제한하는 선거법 규정에 대한 대대적 개정이 있어야 함은 물론이나, 그 전에라도 합헌적 법률해석원칙에 근거한 선거법 소극 적용의 원칙이 헌법재판소와 대법원에 의해 수용․확립된다면, 선거운동의 자유는 대폭 확장될 수 있을 것이다. 대법원에 의해 사장된 위 판결이 선거법 해석의 기본원칙으로 격상되어 헌법재판소와 대법원이 받아들이는 날이 일찍 오기를 기대하면서 이하에서는 4대강․무상급식 캠페인이 선거법 위반인지 하나씩 검토해 보기로 한다.

3. 4대강․무상급식 캠페인의 선거법 위반 여부

(1) 4대강 사업의 계속 여부나 무상급식의 실시 여부 등이 선거쟁점에 해당되므로 그에 대한 찬반활동은 선거법의 적용대상인지 여부

선관위는 4대강 사업의 계속 여부나 무상급식의 실시 여부 등이 선거쟁점에 해당된다고 전제하고 그에 대한 찬반활동은 선거법 적용대상이라고 하고 있다. 그러나 선거시기에는 정치, 경제, 사회, 문화 전 영역에서 쟁점이 형성되고 이에 대한 찬반이 있을 수 있다. 따라서 단지 선거쟁점이라는 이유만으로 그에 관한 찬반활동을 금지하는 것은 선거기간 중 표현의 자유를 봉쇄하는 것과 같다. 그리고 무엇이 선거쟁점에 해당하고 무엇이 선거쟁점에 해당하지 않는지 판단하는 것도 주관적이고 자의적 판단이 될 수밖에 없다. 또한 선관위가 4대강 사업의 계속 여부나 무상급식의 실시 여부만을 특별히 선거쟁점으로 지칭한 것은 정부․여당과 야당간 입장이 확연히 갈리는 두 쟁점에 대한 찬반활동을 금지함으로써 실질적으로 정부․여당에게 유리한 결과를 초래할 가능성이 크다. 이는 선관위가 선거법에 대한 유권해석 권한을 이용하여, 즉 지위를 이용하여 사실상 선거에 개입하는 것과 같아 선관위가 스스로 선거법을 위반하고 있다는 비판도 가능하다. 또한 4대강․무상급식 캠페인의 목적, 형식, 내용을 구체적으로 검토하여 그에 따라 선거법 적용여부를 판단하는 것이 아니라 막연히 선거쟁점이라는 이유로 일반적․포괄적으로 금지하는 것은 직권을 남용하여 기본권 행사를 방해하는 것이다.

(2) “일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 대해 찬성·반대하는 내용의 현수막 등의 ‘시설물’을 설치하거나 배지 등의 표시물을 착용·배부하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 90조에 위반”되는지 여부

공직선거법 제90조(시설물설치 등의 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 이 경우 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다.

1. 화환ㆍ풍선ㆍ간판ㆍ현수막ㆍ애드벌룬ㆍ기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하는 행위

2. 표찰이나 그 밖의 표시물을 착용 또는 배부하는 행위

3. 후보자를 상징하는 인형ㆍ마스코트 등 상징물을 제작ㆍ판매하는 행위

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 보지 아니한다.

1. 선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」 제37조제2항에 따른 통상적인 정당활동

2. 의례적이거나 직무상ㆍ업무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위

제256조(각종제한규정위반죄) ①생략

②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

아. 제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작ㆍ판매하거나 하게 한 자

선거법 제90조는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 하는 시설물 등을 설치하는 것을 금지하고 있다. 아마도 선관위는 이번 지방선거에서 무상급식에 찬성하고 4대강 사업에 반대하는 후보를 선출하고자 하는 목적을 지닌 단체 등이 4대강이나 무상급식과 관련한 캠페인을 주도한다는 점, 동 캠페인은 4대강 사업에 반대하고 무상급식에 찬성하는 후보를 뽑아 달라는 뜻이 내포되어 있다는 점 등을 근거로 이를 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 해석하는 듯하다.

선거법상 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 주관적 구성요건의 의미에 대한 정의규정은 없다. 다만 선거법 제90조 제1항 단서가 ‘정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다.’고 간주규정을 두고 있는 것에 비추어, 최소한 특정 정당이나 후보자의 성명, 명칭 등을 유추할 수 있는 내용이 명시할 정도에는 이르러야 하는 것으로 해석된다. 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 하는 행위의 의미를 넓게 해석하면 할수록 선관위의 자의적 법해석과 집행에 의해 표현의 자유가 위축되게 되기 때문에 엄격한 해석이 필요하기 때문이다.

이는 그간 대법원 판례와 선관위의 유권해석에 의해서도 뒷받침된다. 대법원은 “공직선거법 제90조 위반을 처벌하는 제256조제2항제1호아목의 ‘선전물’이라 함은 같은 법 제90조에 규정된 광고물, 광고시설, 표찰 기타 표시물을 포함하는 개념으로서 반드시 후보자의 외모가 기재․묘사되거나 특징 등이 화체되어 있지 아니하더라도 선거운동에 있어 특정 후보자의 인지도를 상승시키거나 이미지를 고양시키기 위하여 사용되는 제반 시설물과 용구를 총칭하는 것으로 보아야 한다.“고 판시하고 있다.

대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4355 판결, 대법원 2004. 4. 23. 선고  2004도1242

이와 같은 판례에 의하면, 단지 선거쟁점에 찬성․반대하는 내용의 현수막 등 시설물을 설치하는 것만으로는 선거법 제90조 위반이 아니라고 보아야 한다. 최소한 현수막 등의 문구나 그림 등 표현내용이 특정 후보자의 인지도를 상승시키거나 이미지를 고양시킬 수 있을 정도에 이르러야만 선거법 제90조 위반이라고 볼 수 있을 것이다. 이는 그간 선거법 제90조 위반여부에 대한 선관위의 질의회신에 의해서도 뒷받침된다.

특정 후보자가 자신의 상징구호로 사용하고 있는 별명(포청천)이 새겨진 티셔츠를 선거기간중 선거구안에서 판매하는 행위(중앙선거관리위원회 질의회답 1995. 1. 27)

일반 채권자가 공사대금의 지급을 불이행한 후보자의 명의를 기재하여 대금지급을 촉구하는 현수막을 당해 선거구안이나 선거구밖이라도 다수의 선거구민이 왕래하는 장소에 게시하는 행위 (중앙선거관리위원회 질의회답 2000. 3. 29)

지방자치단체가 조례에 의하여 우수 아파트단지를 선정하고 표지석을 설치하는 경우 표지석에 단순히 포상내용을 게재하는 외에 당해 지방자치단체의 장의 성명·사진·활동상황·공약실천사항 기타 업적을 게재하는 행위 (중앙선거관리위원회 질의회답 2005. 3. 29)

정당이나 후보자와는 무관하게 대선후보자 전원의 사진을 동시에 액자제품으로 제조하여 시판할 경우(1997. 10. 16 중앙선거관리위원회위원장 회답)

시민단체의 지방자치단체의 장 퇴진 운동의 시기·장소·대상·방법·내용·양태 등을 종합적으로 고려하여 후보자가 되고자 하는 도지사의 낙선이나 입후보를 하지 못하게 할 목적으로 한 고의가 인정되는 경우(2005. 12. 9 중앙선거관리위원회위원장 회답)

특정 후보자가 자신의 상징구호로 사용하고 있는 별명이 새겨진 티셔츠를 선거기간중에 선거구안에서 판매하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 해당될 것(중앙선거관리위원회위원장 회답1995. 6. 23)

단체가 특정의 환경보전의식 제고를 위하여 남다른 노력을 기울이고 있는 자(이하 "녹색후보자"라 하며, 입후보예정자를 포함함)에 대한 지지를 요청하는 전단을 살포 또는 녹색후보자에 관심을 갖도록 도로상에 현수막을 게시하거나, 환경보전의식이 없는 후보자 배척을 위하여 단체의 명의 또는 단체 대표자의 명의로 선거구민을 대상으로 캠페인을 전개하면서 특정 후보자의 성명을 밝히거나 그 성명을 유추할 수 있는 방법으로 하는 때에는 선거에 있어 특정 후보자의 지지 또는 반대를 유도함으로써 당선·낙선에 유리 또는 불리하게 하는 행위에 해당될 것(2000. 1. 20 중앙선거관리위원회위원장 회답)

위와 같은 선관위의 유권해석들로 볼 때, 선전물을 통해 특정 후보자를 유추할 수 있고, 이를 통해 그 특정 후보자의 당선․낙선에 유리 또는 불리한 영향을 미치려는 의도가 객관적으로 추단되는 경우에만 선거법 제90조의 적용대상이 된다고 보아야 한다.

선거법 제90조의 입법취지에 비추어 볼 때에도 질의내용상의 현수막 게시행위는 그 적용대상이 아니라고 보아야 한다. 선거법 제90조는 선거일전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법정의 방법 이외의 방법으로 시설물설치 등을 하는 것을 금지한 규정으로서, 이는 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경제적 손실을 막고 후보자간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하고자 함에 있다. 따라서 선거의 공정과 평온을 침해할 우려가 없는 행위에 대해서도 선거법 제90조를 적용하는 것은 그 입법취지를 벗어나 헌법상 보장된 표현의 자유를 과도하게 침해하는 과잉규제이다.

헌법재판소 2001.12.20 결정 2000헌바96. 2001헌바57(병합)

(3) “일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 찬성·반대하는 내용의 ‘인쇄물’을  배부·게시하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 93조에 위반”되는지 여부

제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ①누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.

1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 "예비후보자"는 "후보자"로 본다)이 제60조의3제1항제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위

2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」 제37조제2항에 따른 통상적인 정당활동

선관위는 “일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 찬성·반대하는 내용의 ‘인쇄물’을  배부·게시하거나 신문·방송·인터넷 등에 ‘광고’하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 93조에 위반된다.”고 하였다. 앞부분 즉 인쇄물 배부․게시는 선거법 제93조 제1항, 뒷부분 즉 광고는 제93조 제2항에 위반된다는 뜻이다.

우선 선거법 제93조 제1항과 관련하여 검토한다. 선거법 제93조 제1항은 선거일전 180일부터 선거일까지 ① ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 선거법이 허용하고 있는 방법 외의 방법으로 ② ‘정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는’ 문서ㆍ도화, 그 밖에 이와 유사한 것 등을 을 배부ㆍ게시하는 등의 행위를 금지하고 있다. 그 목적은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하기 위한 것이다. 따라서 정당이나 후보자를 지지․추천․반대하는 내용이나 정당 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내지 않는 한, 단순히 4대강 사업이나 무상급식에 대해 찬반의견을 나타내는 것만으로는 제93조 제1항 위반이 될 수 없음이 법문상 명백하다.

헌법재판소 2001.12.20. 2000헌바96

판례도 이와 같은 당연한 법리를 확인하면서, 설령 후보자의 성명이 표시되어 있는 문서라 하더라도 그 문서의 외형이나 내용 그 자체로 보아 당해 후보자를 지지·추천·반대하는 취지가 포함되어 있음을 직접적으로 추론할 수 없는 문서에 대해서는 선거법 제93조를 적용할 수 없다고 선언하고 있다.

광주고등법원 1996. 4. 26 선고 95노71

“선거법 제93조에 의하여 배부 등이 금지되는 문서·도화에는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 표시가 포함되어 있을 것을 요건으로 하고 있음이 명백하므로, 후보자를 지지·추천·반대하는 취지에서 선거에 영향을 미치게 할 의도를 가지고 문서를 배부하기는 하였으나 그 문서에 그러한 내용·표시가 포함되어 있지 아니하거나 또한 후보자의 성명이 표시되어 있는 문서라 하더라도 그 문서의 외형이나 내용 그 자체로 보아 당해 후보자를 지지·추천·반대하는 취지가 포함되어 있음을 직접적으로 추론할 수 없는 문서는 위 법조항 소정 처벌대상으로 볼 수 없다.”

한편 선거법 제93조 제1항에 대해서는 동 규정이 표현의 자유, 선거운동의 자유 등을 침해하고 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되어 위헌이라는 주장이 끊이지 않고 관련 헌법소송이 수차례 제기되고 있다. 그 이유는 첫째, 문서에 의한 선거운동은 선거의 공정을 해치지 않고 비용이 많이 들지 않는 방법이므로 정치적 표현의 자유로서 최대한 보장되어야 하기 때문이다. 둘째, 선거법 제93조 제1항 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’이라는 규정이 구체적 예시에 의하여 그 범위와 한계가 명백하게 드러나지 않아 헌법상 명확성의 원칙에 위배되기 때문이다.

헌법재판소 2007.1.17. 2004헌바82결정, 조대현 재판관의 반대의견 참조

헌법재판소 2009.05.28 2007헌바24.재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

따라서 선관위는 헌법재판소가 선거법 제93조 제1항에 대해 합헌결정을 내렸다는 것만 강조할 것이 아니라 보다 전향적으로 법을 해석함으로 선거의 자유와 표현의 자유를 보다 넓게 보장함으로써 선거문화와 정치문화를 격상시키기 위한 노력을 하여야 할 것이다.

(4) “일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 찬성·반대하는 내용으로 신문·방송·인터넷 등에 ‘광고’하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 93조에 위반” 되는지 여부

제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ②누구든지 선거일전 90일부터 선거일까지는 정당 또는 후보자의 명의를 나타내는 저술ㆍ연예ㆍ연극ㆍ영화ㆍ사진 그 밖의 물품을 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 광고할 수 없으며, 후보자는 방송ㆍ신문ㆍ잡지 기타의 광고에 출연할 수 없다. 다만, 선거기간이 아닌 때에 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 신문 또는 「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」 제2조에 따른 정기간행물의 판매를 위하여 통상적인 방법으로 광고하는 경우에는 그러하지 아니하다.

선거법 제93조 제2항은 누구든지 선거일전 90일부터 선거일까지는 ‘정당 또는 후보자의 명의를 나타내는’ 저술ㆍ연예ㆍ연극ㆍ영화ㆍ사진 그 밖의 물품을 법정외의 방법으로 광고할 수 없도록 하고 있다. 따라서 선거쟁점과 관련하여 정당 또는 후보자의 명의를 표시하지 않고 단지 찬성․반대를 광고하는 것만으로는 동 규정이 금지하는 ‘광고’에 해당하지 않음이 법문상 명백하다. 그럼에도 4대강․무상급식 캠페인에 대해 선거법을 적용하는 것은 아무런 법적 근거 없는 위법한 공권력의 행사이다.

(5) “일반선거구민을 대상으로 가두에서 찬성·반대하는 ‘서명’을 받는 것은  선거운동을 목적으로 한 서명운동에 해당되어 공직선거법 107조에 위반” 되는지 여부

제107조(서명ㆍ날인운동의 금지) 누구든지 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없다.

선거법 제107조는 누구든지 ‘선거운동을 위하여’ 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없도록 규정하고 있다. 앞서 본 선거법 제90조, 제93조가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 하는 일정한 행위를 금지하고 있음에 반해 선거법 제107조는 ‘선거운동을 위하여’하는 서명운동을 금지하고 있다. 따라서 해당 행위가 단지 선거에 영향을 미칠 가능성이 있다는 이유만으로 선거법 제107조 위반으로 볼 것이 아니라 해당 행위가 직접적으로 ‘선거운동’에 이를 정도가 되어야 할 것이다.

그런데 선거법상 ‘선거운동’이란 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’를 말하는데(제58조 제1항), 그 구체적인 의미에 대해 헌법재판소는 “특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적․계획적 행위를 말한다.”고 밝히고 있다. 대법원도 “공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 단순히 장래의 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다.”고 판시하고 있다. 위와 같은 판단기준은 선관위도 따르고 있음은 물론이다.

헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)

대법원 2007.3.30. 선고 2006도9043 판결

이러한 헌법재판소, 대법원 및 선괸위의 해석에 따르면 선거운동이란 ① 특정한 선거에서, 특정한 후보자를 위하여(특정성), ② 당선 또는 낙선을 목적으로 하는(목적성), ③ 능동적이고(능동성), ④ 계획적인(계획성) 행위라고 할 수 있다. 구체적으로 보면 ‘특정한 선거’란 그 행위가 선거운동이 되기 위해서는 그 대상이 되는 선거가 특정되어 있어야 한다는 것이다. ‘특정한 후보자’란 반드시 이미 입후보되어 있는 후보자만을 가리키는 것은 아니고 장래에 입후보하려는 자도 포함하고, 후보자가 되려는 자라 함은 입후보할 것을 예정하면 족한 것이지 입후보할 확정적 결의까지 요구되는 것은 아니다. 그리고 ‘당선 또는 낙선을 목적으로 하는 행위’란 당선 또는 낙선의 가능성과 무관하며, 그것이 직접적이거나 간접적이거나를 불문한다. 문제는 이러한 개념요소들로도 선거법상 규제대상인 선거운동과 선거운동이 아닌 단순한 의사표시 등을 구별하기가 쉽지 않다는 데에 있다.

이부하 「공직선거시 낙선운동에 대한 헌법적 평가」국제헌법학회, 한국학회 세계헌법연구 제15권 제1호 2009년 198p~214p

대법원 1975.7.22. 선고 75도1659

이희훈 「시민단체의 낙천․낙선과 당선운동에 관한 소고」연세법학회 연세법학연구 2004년 145p~170p

헌법재판소는 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’라는 말과 ‘단순한 의견개진’이라는 말은 애매하고 불명확한 요소가 있고, 광범위한 해석의 여지가 없지 않지만 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성을 기준으로 한다면 둘을 구분할 수 있기 때문에 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 한다. 그러나 ‘선거관련 의사표시’가 어디까지 합법적인 ‘단순의사’이고 어느 선을 넘어서면 ‘선거운동’에 해당하는지의 구분 경계가 명확하지 않아 그 판단을 집행기관에 포괄적으로 위임하고 있어 이는 포괄적 위임 입법 금지의 원칙에 위배하여 정치적 기본권을 과잉으로 침해한다.

헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)

강경근 「공직선거법 제58조 선거운동 개념의 헌법적 문제」고시연구 2000년 3월호(통권 제312호) 14p~20p

그리고 헌법재판소가 제시한 선거운동의 개념요소인 특정성은 구체적 사안에 따라 매우 유동적으로 확대될 수 있고, 목적성은 내심의 의사를 외적으로 드러난 행위의 태양 등으로 판단할 수밖에 없기 때문에 사실상 선거운동의 범위를 명확하게 한정할 수 없으며, 능동성, 계획성도 간접적인 행위까지 포함하는 한 그 개념이 모호하다. 실제로 대부분의 사람들은 다른 사람들이 자신의 의견에 동조해 주기를 바라면서 의견을 개진하고, 선거에 있어서 의견개진은 후보자의 선택에 대한 동조를 의미할 수밖에 없으므로 결국 정치표현의 자유에 있어 단순한 의견개진과 선거운동의 범주에 해당하는 행위를 명확하게 구분하기는 힘들다. 따라서 포괄위임입법 금지원칙에 위반된다. 또한 우리 헌법재판소도 인정하고 있는 표현의 자유에 관한 제한원리인 명확성의 원칙, 과잉금지 원칙, 명백하고 현존하는 위험의 원칙에도 위반된다.

강태수 「선거운동의 자유에 대한 제한의 문제점과 개선방향」국제헌법학회, 한국학회 세계헌법연구 제14권 제2호 2009년 1p~28p

「유권자의 참정권․표현의 자유 제약하는 공직선거법 독소조항」참여연대 이슈리포트 2010.2.4.

이와 같은 문제점을 해결하기 위해 입법론으로 적어도 ‘공익목적을 추구하는 시민단체의 활동은 선거운동이 아니라 유권자 운동’이라고 하여 선거운동과 구분되는 ‘유권자운동’의 개념을 삽입하든지, 선거법 제58조 제1항을 삭제하고 제2항을 선거운동에 관한 원칙규정으로 하는 대폭적인 법 개정을 하여야 한다는 의견이 있다. 그리고 ‘정당의 공직후보자 추천에 관한 단순한 지지․반대의 의견개진 및 의사표시’뿐만 아니라, ‘공직후보자에 관한 지지․반대의 의견개진 및 의사표시’까지도 선거운동에 해당하지 않는 것으로 개정함이 타당하다는 의견도 있다.

강경근 앞의 논문

이부하 앞의 논문

이처럼 선거운동 정의 규정이 불명확하고 포괄적이어서 위헌소지가 있다는 지적이 있다는 점을 고려한다면, 4대강․무상급식 캠페인을 ‘선거운동을 위하여’하는 행위로 보는 것은 자제되어야 한다. 이와 같은 위헌론을 차치하더라도, 선관위가 선거법 제107조 위반이라고 본 서명운동은 선거운동에 해당하기 위한 기준에 비추어 볼 때 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 능동적이고 계획적인 행위가 아니므로 선거운동을 목적으로 하는 행위라고 볼 수 없다.

(6) “선거기간 전에 선거쟁점관련 집회를 개최하는 것은 선거운동을 위한 집회에 해당하므로 사전선거운동이 될 것”인지 여부

제254조(선거운동기간위반죄) ①선거일에 투표마감시각전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.

② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 삭제

선거법 제254조는 선거운동기간전에 법정외의 방법으로 ‘선거운동’을 하는 것을 금지하고 있다. 앞서 본 바와 같이 선거운동이란 ① 특정한 선거에서, 특정한 후보자를 위하여(특정성), ② 당선 또는 낙선을 목적으로 하는(목적성), ③ 능동적이고(능동성), ④ 계획적인(계획성) 행위를 말한다. 선거기간 전에 집회를 개최하더라도 집회의 목적과 내용이 선거운동에 해당하지 않는 한 선거법 제254조 위반이 될 수 없다. 따라서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 능동적이고 계획적인 집회가 아닌, 단지 선거쟁점에 관한 찬성․반대를 목적으로 하는 집회를 개최하는 것은 선거운동이 아니므로 선거법 제254조 위반이 아니다. 그럼에도 불구하고 선관위가 이를 금지하는 것은 아무런 법적 근거없이 집회의 자유를 부당하게 침해하는 위헌적 처분입니다.

사전선거운동을 금지하는 입법취지는 모든 후보자로 하여금 동시에 선거운동을 시작하게 하여 후보자간에 균등한 기회를 보장하고 선거운동의 상시화로 인한 과열경쟁과 낭비를 방지하려는 것으로 설명된다. 그러나 이는 선거법상 선거운동기간이 지나치게 짧아 선거운동의 자유, 정치적 의사표현의 자유 및 참정권을 침해하는 문제점이 있다. 그리고 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동기간 전에도 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어 정치 신인과의 선거운동기회가 불균등하다는 문제도 끊임없이 제기되어 왔다. 그러나 헌법재판소는 “선거운동의 기간을 제한하지 않을 경우 후보자간 지나친 경쟁에 의한 부정행위 발생, 사회경제적 손실, 후보자간 경제력 차이에 따른 불공평 등 폐해가 발생할 수 있으므로 선거법상 선거운동 기간 제한은 필요성과 합리성이 인정된다.”고 일관되게 판시하고 있다.

헌법재판소 1994.7.29. 93헌가4,6(병합), 헌법재판소 2005.9.29. 2004헌바52 등

우리 선거법은 일본법과 같은 규제 방식을 취하고 있다. 일본의 공직선거법은 “당해 후보자의 등록 후부터 선거일전일까지” 선거운동을 할 수 있게 규정하고 있고, 따라서 사전선거운동을 금지하며 선거일 후 행위를 제한하는 규정이 있다. 그러나 미국․서구 유럽 등 대부분의 민주국가에서는 선거운동 기간에 대한 규제가 없고, 특별한 경우를 제외하고는 선거운동방법에 대하여도 규제하지 않으며, 선거비용 통제를 통하여 선거의 공정을 확보하고 있다. 선거운동기간을 제한하는 것은 후보자가 유권자에게 자신을 알릴 기회, 유권자를 후보자를 알 기회를 차단하는 것이다. 그리고 현역의원에 비해 신인 후보자의 대두를 막는 불공평한 결과를 초래할 수 있으므로 선거운동기간 제한은 폐지되어야 한다.

「외국의 선거제도 비교분석집Ⅰ」중앙선거관리위원회 309p

이성환 「선거관계법에 대한 헌법재판소 결정의 문제점」헌법실무연구회 제8회(2000.3.10) 월례발표회 발표문

이런 문제점을 감안한다면 4대강․무상급식 캠페인을 사전선거운동으로 규정하는 것은 더욱 자제되어야 한다.

(7) “선거기간 중에 선거쟁점과 관련한 집회 개최는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회에 해당되어 공직선거법 103조에 위반”되는지 여부

제103조(각종집회 등의 제한) ③ 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다.

선거법 제103조 제3항은 누구든지 선거기간 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임을 개최하는 것을 금지하고 있다. 향우회․종친회, 동창회 등은 인적 동류성을 근간으로 형성된 모임․단체로서 후보자에 대한 지지․반대에 있어 합리적․합목적적이기보다는 감정적․비이성적 성향을 지니기 쉽기 때문에 집단적 의사표시로 선거운동을 허용할 경우 선거의 공정성을 해할 염려가 많다고 보아 이를 금지한 것이다.

정병욱 저 공직선거법 제4판, 610쪽

이와 같은 입법취지에 비추어 볼 때 동 규정에 따라 금지되는 집회는 모든 집회를 의미하는 것이 아니라 향후회, 종친회, 동창회 등 모이는 것 자체로 선거의 공정을 해할 가능성 큰 집회로 한정해서 해석할 필요가 있다. 법문상으로도 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 표현을 사용하고 있으므로, 비록 선거운동에 이를 정도는 아니라 하더라도 최소한 후보자에 대한 지지․반대의 의사표시를 목적으로 하고 이를 불특정 다수인에게 알리는 내용의 집회만 금지된다고 보아야 한다. 현대 대의민주국가에서 집회의 자유는 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 그 대표 사이의 의사를 연결하고, 대의기능이 약화된 경우에 그에 갈음하는 직접민주주의의 수단으로서 기능하며, 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서 필수적 구성요소가 되고, 집회에 대한 금지는 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에만 허용될 수 있으며 집회의 금지는 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이기 때문이다.

헌법재판소 2009.9.24. 2008헌가25결정

헌법재판소 2003.10.30. 2000헌바67 결정 등

따라서 특정 후보자에 대한 지지․반대를 목적으로, 이를 내용으로 하는 집회가 아님에도 단지 선거쟁점과 관련되었다는 이유만으로 해당 집회를 선거법 제103조 위반으로 보아 금지하는 것은 집회의 자유에 대한 과도한 제한으로서 허용될 수 없는 해석이다.

Ⅳ. 나가며

선거의 자유란 무엇일까? 그것은 단지 특정인이나 특정 정당에 투표를 할 것을 강요당하지 않는다는 소극적인 의미에 불과한 것은 아닐 것이다. 후보자와 후보자가, 후보자와 유권자가, 유권자와 유권자가 서로 공정하게 경쟁하고, 자신과 자신의 정책을 알리고, 소통하고, 토론하고, 연대하고, 알 수 있는 자유, 그것이 진정한 의미의 선거의 자유이다. 이런 선거의 자유가 보장된 상태에서 선출된 대표라야 만이 진정 민주적 정당성을 갖춘 대표라 할 것이고 이런 대표들로 운영되는 국가라야 만이 진정 민주국가라 할 수 있을 것이다. 이런 점에서 선관위가 이번 선거의 최대 쟁점에 대해서 선거법 위반이라며 규제하는 것은 선거의 자유를 심각하게 훼손하는 것이며 이로 인해 우리의 민주주의 자체를 위협하는 것이다. 도대체 선관위가 왜 존재해야 하는가라는 근본적인 질문을 던지지 않을 수 없는 상황이다. 더군다나 선관위가 문제삼은 선거법 각 조항의 위헌성 논란이나 해석론상의 차이와는 무관하게 해당 조항 명문 규정 자체에 반해서, 그리고 그간의 판례나 선관위의 유권해석에 반해서 까지 이런 무리한 해석을 하는 것은 국민을 눈뜬 장님으로 여기는 안하무인의 극치이다. 늦었지만 지금이라도 선관위가 이런 잘못된 방침을 철회하기를 강력히 요구한다.

선관위, 경찰의 유권자 캠페인 탄압사례

유권자희망연대, 4대강저지범대위, 친환경무상급식풀뿌리국민연대, 국민주권운동본부 등에서 보내온 사례를 1차로 모은 자료입니다. 이외에도 훨씬 더 많은 선관위와 경찰의 유권자 활동 탄압 및 방해사례가 있습니다만, 아직 다 취합하지 못했습니다.

* 발표 : 안진걸(참여연대 사회경제국장)

친환경무상급식풀뿌리국민연대 실무도 함께 진행하고 있습니다.

“선관위와 경찰의 유권자 캠페인 탄압은 민주주의와 선거제도, 헌법적 기본권중 가장 중요함 참정권과 표현의 자유의 근간을 파괴하는 매우 질 나쁜 직권남용 행위이자 엄중한 불법행위라 규정하지 않을 수 없습니다.”

■ 선관위 탄압 사례

1. ‘4대강 죽이기 사업 반대’ 유권자 캠페인에 대한 탄압

사례1> 4대강 지킴이 라디오 광고 불허 (서면질의 회신)

- 일시 : 2010. 4. 13

- 장소 : 라디오

- 개요 : 환경운동연합은 4월 중, 4대강을 지키자는 요지의 회원모집 라디오 광고를 계획했음. 라디오 광고의 요지는 ‘4대강 사업으로 우리땅 우리강의 이 소중한 생명들은 다 어디로 가게 될까요? 환경운동연합의 회원이 되어주세요’ 였음. 이에 대해 선관위는 ‘4대강 사업이 정당 또는 예비후보자간 선거쟁점으로 부각되거나 선거공약으로 채택된 시기에 이러한 광고는 선거법 93조, 254조에 위반된다고 통보.

사례2> 4대강 거리 사진전 불허

1) 수원

- 일시 : 2010. 4. 3

- 장소 : 수원 광교산 등산로 입구 등 3곳

- 개요 : 지율스님은 4대강 사업 전후 낙동강의 모습을 담은 40여장의 사진 전시를 진행하고 있었음. 이에 대해 경기도 선관위를 포함해서 해당 지역 선관위에서 계속해서 철거를 요구하고 경고공문을 수차례 보내고 있음. 현재, 사진전은 계속 진행 중.

2) 부산

- 일시 : 2010. 4-5월 중

- 장소 : 부산

- 개요 : 부산선관위는 ‘낙동강지키기부산운동본부’의 4대강 사진전 개최, 서명운동 등을 한 사실이 있는바 해당 행위는 선거법에 위반될 수 있다고 경고 공문 발송. 현재는 각종 캠페인 활동에 채증 진행

사례3> 4대강 죽이기 서명운동 불허

1) 수원

- 일시 : 2010. 4. 14

- 장소 : 수원역 광장, 지하상가 등

- 개요 : 수원시 팔달구 선관위는 수원시민대책회의의 ‘4대강 사진전 개최, 4대강 사업중지 서명운동’ 진행은 선거법 90조, 93조, 107조, 254조에 위반될 수 있다는 경고공문 발송.

2) 서울 강남

- 일시 : 2010. 4. 15

- 장소 : 강남역 6번 출구

- 개요 : ‘강남촛불(인터넷 까페)’은 2008년 7월부터 강남역 6번출구에서 사회적 현안에 대해 피켓팅 및 판넬전을 지속 개최해 오고 있었음. 선관위는 강남촛불의 4대강 반대, 무상급식 추진과 관련된 서명, 홍보 등은 선거법 위반이라고 구두경고하며 공문 전달함.

3) 경기도 여주

- 일시 : 2010. 4월 중

- 장소 : 여주

- 개요 : 여주 선관위는 여강선원의 4대강 사진전 개최와 4대강 사업 중지 서명운동이 선거법에 위반될 수 있다는 공문 발송

4) 수원

- 일시 : 2010년 4-5월

- 장소 : 수원역

- 개요 : 수원환경운동연합, 민주언론시민연합, 수원환경운동센터, 수원시불교연합회 등은 매주 수요일 수원역 앞에서 4대강 반대 서명운동과 사진전, 서명운동 등을 진행해왔음. 이에 대해 수원시 선관위는 구두 경고 및 공문 발송. 4월 28일에는 선관위 직원들이 몰려와 서명운동 중단할 것을 요구하기도 함.

사례4> 4대강 유인물 불허

- 일시 : 2010. 4. 17

- 장소 : 서울 종로 보신각 앞

- 개요 : 당일 보신각 앞에서는 한국환경회의 주최로 ‘지구의 날’ 행사가 진행되고 있었음. 선관위 직원이 당일 행사장에서 2010유권자희망연대의 4대강 관련 유인물에 ‘후보’등의 단어가 들어간 것은 선거법 위반이라고 구두경고함.

사례5> 4대강 주변 순례행사 불허

1) 경기도 여주

- 일시 : 2010. 4. 20

- 장소 : 여주 남한강

- 개요 : 참여연대는 회원행사의 일환으로 ‘남한강 물소리 따라 걷기’를 준비하고 있었음. 여주선관위는 ‘선거와 무관한 걷기행사 개최는 무방하나, 4대강 사업에 대한 반대를 위한 행사 개최는 선거에 영향을 미치는 행위가 되어 금지되며, 행사 진행 중 4대강 사업반대 현수막을 거리에 게시하거나 배지 등 표시물 착용, 인쇄물 배부 행위도 금지’된다는 경고공문 발송

2) 낙동강

- 일시 : 2010. 4. 24

- 장소 : 낙동강

- 개요 : ‘낙동강을 생각하는 대구사람들’은 낙동강 순례행사를 계획하고 있었음. 달성군 선관위는 해당 순례행사 등 ‘4대강 사업반대운동’이 선거법에 위반된다고 통보했음.

사례6> 4대강 반대 현수막 게시 불허

1) 경기도 양평

- 일시 : 2010. 3. 27

- 장소 : 양평

- 개요 : 양평선관위는 팔당 유기농지 보전을 위한 천주교 미사에서, 미사 현수막이 선거법 위반이라고 구두경고 후 공문 전달.

2) 인천

- 일시 : 4월 23일경

- 장소 : 인천 교구 소속 성당

- 개요 : 인천, 김포 지역 성당들은 ‘창조질서를 거스르는 4대강 사업을 중단하라’는 등의 현수막을 성당에 게시하고, 서명운동 등을 진행하였음. 이에 대해 김포선관위는 김포지역 성당을 방문해 ‘4대강, 무상급식 관련 허용·불허 사례’ 공문을 전달하고 현수막 게시 가능 여부등을 두고 논쟁했음. 한편 인천선관위는 ‘통상적으로 게시해왔던 곳은 가능’하다는 답변을 보내왔음.

3) 안양, 군포, 의왕 등

- 일시 : 2010.4. 26

- 장소 : 안양, 군포, 의왕 등

- 개요 : 선관위는 안양·군포·의왕 환경운동연합이 ‘4대강을 지키는 힘, 환경운동연합 회원이 되십시오’라는 펼침막을 내걸고 4대강 반대 서명운동을 한 것에 대해 경고공문 발송.

2. ‘친환경무상급식 실현’ 유권자 캠페인에 대한 탄압

사례1> 무상급식 서명운동 불허

1) 경남 창원

- 일시 : 2010. 4. 7

- 장소 : 창원

- 개요 : 마산시 선관위는 ‘안전한 학교급식실현을 위한 경남연대’의 친환경무상급식 실현을 위한 서명운동이 정치쟁점 사안이므로 불가하다는 경고공문 발송.

2) 서울 도봉구

- 일시 : 2010. 4. 15

- 장소 : 쌍문역 주변

- 개요 : ‘친환경학교급식도봉네트워크’가 무상급식 서명 캠페인을 진행하는 중, 선관위 직원이 나타나 선거에 영향을 줄 수 있는 행위라고 구두경고함.

3) 서울 25개구 전역

- 일시 : 2010. 4. 15

- 장소 : 서울 25개 전역

- 개요 : 서울 25개구 전지역에서 ‘친환경무상급식풀뿌리국민연대’의 무상급식 서명운동이 진행되고 있었음. 이에 대해 선관위의 불법통보 및 현장 채증, 캠페인 방행 행위가 있었음. 중랑구, 광진구의 경우 사전 불법 통보로 서명운동이 아예 취소되었고, 종로구는 현장에서 집중적인 채증 활동 진행. 강동, 송파 등도 현장 캠페인에 나타나서 경고하고 경고 공문 전달.

사례2> 단체에 경고성 공문 남발

1) 전교조

- 일시: 2010.4. 12

- 대상 : 전교조

- 개요 : 서울시 선관위는 전교조에 공문을 보내 "일반국민을 대상으로 무상급식 실현을 위한 서명운동 및 캠페인을 하거나 그 과정에서 특정 정당을 지지, 반대하거나 특정후보자를 당선되게 하거나 당선되지 못하게 하는 행위의 발생이 우려“된다는 경고성 공문 발송

2) 아이쿱생협

- 일시 : 2010. 4. 12

- 대상 : ICOOP생협

- 개요 : 서울시 선관위는 위의 전교조 사례와 마찬가지로 ‘단체 활동 관련 선거법 안내’ 공문을 보내 친환경무상급식 추진 활동에 대해 경고.

3) 고양 무지개연대

- 일시 : 2010. 4. 12

- 대상 : 고양무지개연대

- 개요 : 고양시덕양구선관위는 무상급식 서명운동과 홍보물 배부가 선거법에 위반될 수 있으니 협조하라는 공문 발송.

4) 강릉 경실련

- 일시 : 2010. 4월 22일 부터

- 대상 : 강릉 경실련, 친환경무상급식 강릉 네트워크 등

- 개요 : 강릉 경제정의실천시민연합의 최복규 사무국장은 지난 22일부터 1주일 새에 강릉시 선거관리위원회에서 ‘선거와 관련돼 할 수 없는 일’ 등 경고문이 담긴 공문을 5개나 받음. 강릉 경실련이 ‘친환경 무상급식 강릉 네트워크’의 회원단체라는 이유로 1개, 이 네트워크의 대표자 자격으로 1개, 강릉시민단체협의회 회원이라는 이유로 1개를 받았고, 같은 사무실을 쓰는 다른 단체 앞으로 온 2개의 공문도 대신 받아, 무려 5번을 받게 됨. 최 국장은 “선관위가 최근들어 경고성 공문을 무차별적으로 보내고 있다”고 지적함. 실제 공문을 받은 뒤 한 여성단체는 이번 6·2 지방선거가 끝날 때까지 활동 중단을 선언하기도 함.(5.2일 한겨레신문 기사 요약)

사례3> 선관위 직원 과잉 대응 등 기타

- 4월 30일 열린 배옥병 친환경 무상급식 풀뿌리 국민연대 상임운영위원장의 강릉 강연회,  강릉 선관위 직원 5명이 나와 캠코더로 참가자들의 얼굴을 하나하나 찍어감.

- 5월 3일, 4.5일 기자회견 개최 건으로 남대문 경찰서에 출석하는 배옥병 대표, 김동규 팀장의 약식 기자회견(국가와 경찰을 상대로 민형사소송 제기) 현장까지 선관위 직원들이 나와서 탐문 진행.자

■ 경찰 탄압 사례

사례1> 4대강 반대 플래시몹 불허

- 일시 : 2010. 4. 3

- 장소 : 광화문 일민미술관 앞

- 개요 : 4대강사업저지범국민대책위는 일민미술관 앞에서 4대강 사업 중단을 요구하는 플래시몹을 진행할 예정이었음. 슈퍼맨 복장을 한 참여자가 나타나자마자 경찰 30여 명이 에워싸고 이동을 못하게 함. 슈퍼맨 옷을 벗어야 포위를 풀겠다고 해서 20여 분 실랑이 끝에 슈퍼맨 옷을 벗고 나서야 포위를 풀어줌.

사례2> 4대강 반대 1인 시위 불허

- 일시 : 2010. 4. 12/ 4.13

- 장소 : 광화문, 경복궁역, 청와대 앞

- 개요 : 2010유권자희망연대는 12일, 4대강 사업 중단을 요구하는 1인 시위를 명동과 광화문, 청와대 앞 곳곳에서 진행할 예정이었음. 이에 대해 경찰은 명동 1인 시위는 허용하면서, 광화문 1인 시위는 집시법 위반이라고 경고하며 막았고, 청와대 앞 1인 시위는 뚜렷한 이유를 대지 않은 채 봉쇄. 13일에도 경찰은 광화문 교보문고 앞(스파이더맨 복장)에 서 있는 1인 시위자에게 집시법 위반이므로 해산하라고 명령함. 경복궁 역 앞 1인 시위자에게는 특정장소이므로 1인시위를 중단해 달라는 요청을 해 옴. 법적인 근거가 없음을 지적하자 책임자의 말을 전하는 것이라고 반복 요청함. 1인 시위 중단 이후 형사들이 광화문으로 이동하는 동안 내내 뒤따라옴.

사례3> 친환경 무상급식 나무 보내기 기자회견 방해

- 일시 : 2010. 4. 5

- 장소 : 서울광장 앞

- 개요 : 경찰은 친환경 무상급식 실현을 상징하는 나무를 대통령 등께 보내 드리겠다는 기자회견 후, 나무를 보내기 위한 과정에서 이명박 대통령의 이름이 리본에 적혀있다는 이유로 행사장에 두차례 난입해 화분을 깨뜨리고, 기자회견을 아수라장으로 만드는 등 행사를 방해함. 경찰의 행위가 너무 심했다고 생각했던지 심지어 기자들까지 항의하기도 했음.

사례4> 각종 유권자 캠페인 관련 기자회견 관련 소환장 남발

- 4/5 친환경무상급식 식목행사 기자회견에 대해 배옥병 대표 등 2인에게 소환장 발부

- 4/7 아이쿱 생협 친환경무상급식운동본부 출범 기자회견과 관련해 아이쿱 생협 팀장에게 소환장 발부

- 4/8 국민주권운동본부 출범식과 관련해 사무처장에게 소환장 발부

- 4/12 2010유권자희망연대의 4대강 반대 1인시위 관련 참여연대 팀장에게 소환장 발부

- 4/13 2010유권자희망연대의 4대강 반대 1인시위 관련 녹색연합 사무처장 소환장 발부

- 4/19 서울시 선관위 앞. 유권자 캠페인 탄압 항의 기자회견 현장에서도 경찰의 집요한 방해와 회유, 협박 있었음. “빨리 끝내라, 피켓이 많다 등등”,  결국 이건으로 이강실 대표, 배옥병 대표, 안진걸 팀장 소환장 발부됨.

- 등등

사례5> 기독인들의 4대강 죽이기 반대 행진  방해 건

- 4/29 범기독인들 성공회대성당에서 4대강 죽이기 반대 기도회 개최 후 행진

- 그런데, 현수막에 ‘4대강 죽음에서 생명으로’ 표현을 문제 삼아 행진 방해

- 결국 현수막에서 ‘4대강’ 이라는 단어를 임시로 헝겊으로 가리고 행진하는 웃지 못 할 일 발생

사례6> 경찰이 선거법 위반이라며 직접 소환 통보나 연행

- 4/18 4.19기념하며 “이(승만) 대통령 하야하라” 당시 현수막 내걸고 퍼포먼스 하던 청년 2인 연행(이 대통령이 이승만을 말했던 것인데 이명박을 연상시킨다며 자의적으로 연행)

- 4/21 경찰이 금속노조 현대차지부장이 노조 소식지에 ‘개혁적인 교육감 후보를 지지하자’는 글을 썼다는 이유로 선거법 위반으로 소환장 발부함.(울산동부경찰서)

- 4/28 경기도지사가 경기도가 투자한 외국계 기업들이 노동자를 대량 해고하고 있음에도 지도, 감독 등을 제대로 하지 않는다고 비판하는 내용의 유인물을 돌리고 있던 노동자 7인을 현장에서 경찰이, 선거법 위반이라며 연행하는 사태 발생. 수원서부경찰서에서 경찰 30여명을 동원했다고 함.

■ 선관위의 정부여당 관권선거 묵인 사례

- 올해 2월 교과부 이주호 차관이 직접 인천, 서울 등 수도권 지역 여권성향 교육감 후보들의 출마를 조정하고 있다는 의혹에 대해서 아직까지 어떠한 조사결과도 내놓지 못하고 있음. 당시 한국일보 특종 기사로 거의 사실로 판명됐음에도 선관위가 조사조차 제대로 했는지 의문.

- 또 3월 교과부 간부가 교과부 정식 문건 양식으로, 한나라당 보좌관들과 ‘무상급식쟁점과 관련된 선거 대책’이나 다름없는 취지의 문건을 만들어, 대책회의까지 열었음에도 어떠한 조사결과 없음.

- 경찰의 교육감 선거에 대한 관권선거 행위도 명백히 드러났음에도 조사나 제대로 진행하고 있는지 의문

- 최근 한나라당 서울시당이 교육감 선거에서 보수성향의 김영숙 후보를 한나라당 서울시당이 지지하는 후보로 선정하기로 대책회의를 연 것을 파악하고도 역시 제대로 조사하고 있다는 소리가 들리지 않음.

- 정부여당측의 4대강 사업 홍보는 계속되고 있음에도 권고하는 시늉만 하고 있음. 특히 최근 문화관광부가 선관위가 4대강 찬반 홍보를 중단해달라고 정식으로 4월 26일 요청한 이후인 4월 28일 국민세금을 들여 ‘공감’이라는 기관지성 잡지(4대강 사업을 일방적으로 홍보하는 내용)를 무작위로 대량 배포하고 있는 데도 그 사실을 파악이나 하고 있는지 의문.

선거법의 문제점 : 트위터와 선거법을 중심으로

이 글은 민주사회를 위한 변호사모임 선거법 기획팀이 6. 2. 지방선거를 앞두고 내부토론한 결의 일부로서, 강신하 변호사, 류제성 변호사 등이 집필한 해당부분을 발췌한 것입니다.

민주사회를 위한 변호사모임 장유식

1. 표현의 자유와 선거운동, 그리고 선거운동의 자유

표현의 자유란 사상 ․ 양심 및 지식 ․ 경험 등과 관련된 자신의 의사를 언론 ․ 출판 ․ 집회 ․ 결사 등의 방법으로 외부에 표현하고 전달할 자유를 말한다(헌법 제21조). 표현의 자유는 민주주의의 유지 ․ 발전을 위한 필수적인 기본권으로서 다른 기본권에 비해 우월적 지위를 가지며, 그 제한은 보다 엄격한 기준 하에서만 허용된다.

선거와 관련하여 표현의 자유는 선거운동의 자유로 나타난다. 주권자인 국민이 대표를 선출하는 선거는 헌법 제1조가 정한 국민주권주의에 기초한 국민의 주권적 의사표시이다. 선거는 대의민주주의에서 국민이 국가권력을 결정 ․ 구성하고 국가권력에 대해 민주주의적 정당성을 부여하는 제도적 장치이다. 따라서 민주적 대표선출을 위해서는 반드시 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 선거운동이 필요하고 그러한 선거운동의 자유가 최대한으로 보장되어야만 한다.

선거운동이란 “특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 ․ 계획적 행위”를 말한다[헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)]. 그리고 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 헌법 제21조의 표현의 자유로서, 그리고 헌법 제24조가 정한 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용으로서, 또한 우리 헌법상 명문의 규정은 없지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리인 자유선거의 원칙으로부터 도출된다(헌법재판소 위 결정). 또한 선거운동은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 않고 자유롭게 정치적 의사를 형성 ․ 발표할 수 있는 자유인 정치적 자유권의 내용이기도 하다(헌법재판소 2004.03.25, 2001헌마710).

유권자의 입장에서 보면 유권자가 선거권을 행사함에 있어 알 권리로서도 보장된다. 즉 후보자의 입장에서는 선거권자에게 자신을 자유롭게 알릴 수 있어야 하고, 선거권자의 입장에서는 후보자에 관한 정보에 자유롭게 접근할 수 있어야 한다.

2. 선거운동의 자유의 제한원리

민주국가에서 선거와 선거운동이 지니는 헌법적 의의와 중대성을 고려할 때 선거운동과 선거운동에 있어서 표현의 자유는 최대한 보장되어야 한다[헌법재판소 1995.5.25. 93헌마23 결정, 1996.3.28. 96헌마9,77,84,90(병합)]. 이처럼 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로, 선거운동을 제한하는 법률의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용된다[헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)].

이는 유권자의 알 권리에 대한 제한이라는 측면에서도 마찬가지이다. 알 권리가 갖는 국민주권주의의 실현 및 인간존엄성의 실현이라는 측면에 비추어 볼 때 그 제한은 엄격하여야 한다. 특히 표현의 자유의 우월적 지위의 논리를 알 권리에도 적용할 수 있다.

성낙인 「헌법학」제9판 556p

헌법재판소는 직접적으로 선거운동에 관한 결정은 아니지만, 주민등록을 요건으로 재외국민의 선거권을 제한한 구 선거법에 대해 위헌결정을 하면서 “입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하며, 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하여야 한다.”[2007. 6. 28. 2004헌마644, 2005헌마360(병합)]고 한 바 있다. 또한 위 결정에서 “선거권의 제한은 불가피하게 요청되는 개별적ㆍ구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있고, 막연하고 추상적인 위험이나 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등을 사유로 그 제한이 정당화될 수 없다.”고도 하였다. 앞서 본 바와 같이 선거운동의 자유는 선거권의 한 내용을 이루기도 하므로 같은 법리가 적용되어야 할 것이다.

그러나 헌법재판소가 선거운동의 자유를 제한하는 법률규정의 위헌성을 심사할 때 실제로 중요한 기준이 되는 것은 선거의 공정성이다. 선거의 공정이란 금력, 권력, 폭력 등의 개입으로 선거인의 자유의사가 왜곡되지 않도록 후보자와 후보자가 속한 정당의 정책 ․ 정견 ․ 능력 등에 따라 공정하게 경쟁하는 것을 말한다. 선거의 공정 역시 중요한 가치임에 분명하다. 선거제도의 본래의 기능과 선거권 행사의 평온 및 공정이라는 가치보다 후보자의 당선을 위한 활동의 자유가 우선할 수는 없다는 견해도 있다. 헌법재판소 역시 “선거운동을 제한하는 법률의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용된다.”고 하면서도 “선거에 관한 입법은 ‘자유와 공정’이라는 두 이념이 적절히 조화되어야 한다. 선거운동에 대한 제한은 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙정도 등 제반사정에 따라 달라질 수밖에 없다. 따라서 입법자가 선거운동에 대해 우리의 특수 사정을 고려하여 ‘자유와 공정’의 두 이념이 조화될 수 있도록 배려한 것인 한 원칙적으로 존중되어야 한다.”(헌법재판소 1999. 11. 25. 98헌마141)고 하여 사실상 선거의 공정에 좀 더 비중을 두고 있는 것으로 평가된다.

정종섭 「헌법학원론」제4판 1308p

그러나 선거의 공정을 지나치게 강조하면 선거운동의 자유를 제약하게 된다. 선거의 공정이란 선거운동의 자유를 실질적으로 보장하기 위한 제도적 장치이므로 실질적으로 선거의 자유를 해칠 우려가 큰 행위와 선거비용 등에 한해 엄격히 규제하고 그 밖의 선거운동에 대해서는 폭넓게 허용할 필요가 있다. 헌법재판소도 “선거의 공정을 이루기 위한 선거규제의 요체는 선거운동 그 자체를 제한하는 데 있는 것이 아니라 선거자금의 규제, 금권 및 관권의 개입차단, 언로의 개방을 통한 흑색선전·허위사실 유포의 차단, 후보자간의 무기대등의 확보 등에 있다.”고 하였다(1994.07.29, 93헌가4,6(병합)).

조소영 「공직선거법상 인터넷 관련 규제에 대한 헌법적 검토」세계헌법연구 제13권 1호 41p~64p도 같은 취지이다. “선거의 공정성 확보인가 선거의 자유 보장인가의 문제는 적어도 헌법원리상으로는 당연히 선거의 자유가 우위에 놓여져야 하는 구조이다. 이는 헌법원리상으로 선거의 공정성 확보가 중요하지 않다는 게 아니라, 선거의 공정성을 확보해야 하는 궁극적인 당위성이 선거의 자유를 실현하기 위한 것임을 망각해서는 안된다는 의미이다.”

3. 선거운동의 개념

선거법에 따르면 “선거운동”이란 “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위”이고 다만, ① 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, ② 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, ③ 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, ④ 통상적인 정당활동은 선거운동에서 제외된다(제58조 제1항). 그리고 제58조 제2항은 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 하여 선거운동의 자유를 명시하면서 규제의 필요성을 밝히고 있다. 따라서 선거법에 따라 규제되는지 여부를 가리기 위해서는 일차적으로 선거법이 정한 선거운동에 해당하는지 아니면 단순한 의견개진 등에 불과한지에 대한 판단이 선행되어야 한다. 선거운동에 해당하지 않는다면 선거법이 적용될 여지가 없고, 선거운동에 해당한다면, 그것이 선거법이 제한 ․ 금지하는 방식인지 아닌지를 다시 검토해 보아야 한다.

헌법재판소는 선거운동의 의미에 대해 “특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 ․ 계획적 행위”를 말한다고 밝히고 있다[헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)]. 대법원도 “공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 단순히 장래의 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다.”(대법원 2007.3.30. 선고 2006도9043 판결)고 판시하고 있다. 선관위 역시 선거운동으로 보는 행위나 활동은 그 시기 ․ 장소 ․ 대상 ․ 목적 ․ 동기 또는 그에 수반되는 효과 등을 종합적으로 감안하여 판단해야 할 성질의 것이라고 하고 있다.

선거법 100배 활용하기 중앙선거관리위원회 12p

이러한 헌법재판소와 대법원의 입장에 따르면 선거운동이란 ① 특정한 선거에서, 특정한 후보자를 위하여(특정성), ② 당선 또는 낙선을 목적으로 하는(목적성), ③ 능동적이고(능동성), ④ 계획적인(계획성) 행위라고 할 수 있다. 구체적으로 보면 ‘특정한 선거’란 그 행위가 선거운동이 되기 위해서는 그 대상이 되는 선거가 특정되어 있어야 한다는 것이다. ‘특정한 후보자’란 반드시 이미 입후보되어 있는 후보자만을 가리키는 것은 아니고 장래에 입후보하려는 자도 포함하고, 후보자가 되려는 자라 함은 입후보할 것을 예정하면 족한 것이지 입후보할 확정적 결의까지 요구되는 것은 아니다(대법원 1975.7.22. 선고 75도1659). 그리고 ‘당선 또는 각선을 목적으로 하는 행위’란 당선 또는 낙선의 가능성과 무관하며, 그것이 직접적이거나 간접적이거나를 불문한다. 문제는 이러한 개념요소들로도 선거법상 규제대상인 선거운동과 선거운동이 아닌 단순한 의사표시 등을 구별하기가 쉽지 않다는 데에 있다.

이부하 「공직선거시 낙선운동에 대한 헌법적 평가」국제헌법학회, 한국학회 세계헌법연구 제15권 제1호 2009년 198p~214p

이희훈 「시민단체의 낙천낙선과 당선운동에 관한 소고」연세법학회 연세법학연구 2004년 145p~170p

헌법재판소는 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위”라는 말과“단순한 의견개진”이라는 말은 애매하고 불명확한 요소가 있고, 광범위한 해석의 여지가 없지 않지만 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성을 기준으로 한다면 둘을 구분할 수 있기 때문에 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 한다(헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)). 그러나 ‘선거관련 의사표시’가 어디까지 합법적인 ‘단순의사’이고 어느 선을 넘어서면 ‘선거운동’에 해당하는지의 구분 경계가 명확하지 않아 그 판단을 집행기관에 포괄적으로 위임하고 있어 이는 포괄적 위임 입법 금지의 원칙에 위배하여 정치적 기본권을 과잉으로 침해한다.

강경근 「공직선거법 제58조 선거운동 개념의 헌법적 문제」고시연구 2000년 3월호(통권 제312호) 14p~20p

그리고 헌법재판소가 제시한 선거운동의 개념요소인 특정성은 구체적 사안에 따라 매우 유동적으로 확대될 수 있고, 목적성은 내심의 의사를 외적으로 드러난 행위의 태양 등으로 판단할 수밖에 없기 때문에 사실상 선거운동의 범위를 명확하게 한정할 수 없으며, 능동성, 계획성도 간접적인 행위까지 포함하는 한 그 개념이 모호하다. 실제로 대부분의 사람들은 다른 사람들이 자신의 의견에 동조해 주기를 바라면서 의견을 개진하고, 선거에 있어서 의견개진은 후보자의 선택에 대한 동조를 의미할 수밖에 없으므로 결국 정치표현의 자유에 있어 단순한 의견개진과 선거운동의 범주에 해당하는 행위를 명확하게 구분하기는 힘들다.

강태수 「선거운동의 자유에 대한 제한의 문제점과 개선방향」국제헌법학회, 한국학회 세계헌법연구 제14권 제2호 2009년 1p~28p

「유권자의 참정권, 표현의 자유 제약하는 공직선거법 독소조항」참여연대 이슈리포트 2010.2.4.

이와 같은 문제점을 해결하기 위해 입법론으로 적어도 ‘공익목적을 추구하는 시민단체의 활동은 선거운동이 아니라 유권자 운동’이라고 하여 선거운동과 구분되는 ‘유권자운동’의 개념을 삽입하든지, 선거법 제58조 제1항을 삭제하고 제2항을 선거운동에 관한 원칙규정으로 하는 대폭적인 법 개정을 하여야 한다는 의견이 있다. 그리고 ‘정당의 공직후보자 추천에 관한 단순한 지지 ․ 반대의 의견개진 및 의사표시’뿐만 아니라, ‘공직후보자에 관한 지지 ․ 반대의 의견개진 및 의사표시’까지도 선거운동에 해당하지 않는 것으로 개정함이 타당하다는 의견도 있다.

강경근 앞의 논문

이부하 앞의 논문

이 문제는 선거법상 선거운동의 자유를 제한하는 규정에 대한 전면적인 개선과 함께 검토되어야 할 문제이긴 하지만, 최소한 규제되는 선거운동의 개념을 보다 구체적이고 명확하게 규정하거나 일반국민 ․ 시민단체의 선거에의 관여(예를 들어 낙선운동)가 보다 폭넓게 허용될 수 있도록 선거운동에서 제외되는 범위를 보다 확대할 필요가 있다. 입법기술상 선거운동의 개념을 명확하게 규정하는 것은 힘들 것이므로 후자의 방법이 현실적으로는 유용할 것으로 판단된다.

4. 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지(제93조)

가. 규정 내용 및 입법취지

선거법 제93조는 “탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지”라는 제목으로 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책 포함) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자 포함)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없도록 규정하고 있다. 다만, 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 "예비후보자"는 "후보자"로 본다)이 제60조의3제1항제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위나 선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」 제37조제2항에 따른 통상적인 정당활동은 예외이다(제93조 제1항). 선거법 제93조 제1항은 선거의 공정을 위하여 선전벽보 ․ 선거공보 ․ 소형인쇄물 기타 문서나 도화 등에 의한 선거운동을 합리적으로 규제하는 한편, 형식적으로는 위 규제에 저촉되지 않으나 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서 ․ 도화 등의 배부 ․ 게시 등 행위를 금지하고 있다.

공직선거법 벌칙해설 제4개정판 2006년 대검찰청 527p

검찰은 컴퓨터 등 정보처리 능력을 가진 장치에 의해 전자적인 형태로 작성되어 송수신 또는 저장된 문서형식의 자료로서 표준화된 전자문서도 이에 해당하는 것으로 보고 있다. 인터넷 홈페이지, 게시판 등에 글을 게시하는 것도 문서를 게시하는 것이 되어 동 조항에 의해 규제 및 처벌의 대상이 된다. 그리고 공직선거에 후보자로 출마하기 위한 당내 경선에서의 당선을 위하여 당원 및 일반 선거구민에게 지지를 호소하는 내용이 담긴 문자메시지를 발송한 행위도 이에 해당한다(대법원 2005.10.14. 선고 2005도301 판결). 선관위는 정당이 정당 홍보를 위해 웹진(전자잡지)을 발행하여 이를 각종 포탈사이트 등의 자유게시판에 게재하는 것(2005.10.19), 국회의원이 선거구민에게  국정감사 언론보도 내용(예 : 의정보고, YTN 오늘의 국감스타 강성종 의원 선정)을 문자메시지로 발송하는 것(2006. 11. 27.), 정당의 전당대회를 인터넷 포탈사이트에 배너광고하는 것(2006. 2. 6.), 정당이 집회에 참석한 선거구민을 대상으로 당보를 배부하거나 자당의 정책과 정치적 현안에 대한 입장을 홍보하는 인쇄물을 그 명의 또는 시민단체와 공동명의로 작성하여 배부하는 것(2007. 11. 7), 선거운동을 하거나 할 것을 표방한 단체가 투표참여를 권고하는 별도의 인쇄물을 선거구민인 소속 회원들에게 발송하는 것(2002. 6. 3) 등도 제93조 위반이라고 한다.

대검찰청 앞의 자료 530P

대법원은 인터넷 포털사이트 ‘네이버’ 정치토론장 게시판에 접속하여 ‘위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작’등의 문구를 게재한 것은 공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립한다고 보았다(대법원 2008.9.11. 선고 2008도5178 판결). 그리고 국회의원 입후보예정자의 홈페이지에 접속하여 위 후보자를 반대하는 내용의 문서를 게시한 행위에 대해서도 같은 판단을 하였다(대법원 2005.1.27.선고 2004도7488판결)

그러나 동 조항에 대해서는 문서 ․ 도화 등을 이용한 선거운동을 금지한 것 자체가 정치적 의사표현의 자유를 지나치게 제한하여 위헌이 아닌지, 동 조항 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’이라는 규정이 명확성의 원칙에 위배되지 않는지, 문자메시지, UCC, 트위터 등을 ‘그 밖에 이와 유사한 것’으로 보아 규제할 수 있는지 등이 문제되고 있다.

나. 문서 ․ 도화 등을 이용한 선거운동 금지의 위헌성

먼저 선거법 제93조 제1항의 위헌성 여부와 관련하여 헌법재판소는 “공선법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그 소정의 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 위 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고 특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제하에 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요ㆍ최소한의 조치로서 불가피한 규제로서 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고는 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 위 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없다.”[2001. 8. 30. 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167ㆍ168ㆍ 199ㆍ205ㆍ280(병합)]고 결정한 바 있다. 위와 같은 헌법재판소의 판단은 2001.12.20. 2000헌바96 결정, 2002.5.30. 2001헌바58 결정, 2006.5.25. 2005헌바15 결정에서도 일관되게 이어져 왔다. 소수의견이나마 동 조항이 위헌이라는 의견이 처음으로 제시된 것은 2007.1.17. 2004헌바82 결정이었다. 다수 의견은 종전의 결정과 다를 바 없었으나, 조대현 재판관은 다음과 같이 위헌의견을 내었다.

다만 2005헌바15결정은 2002.3.7. 선거법 개정으로 단서에 ‘선거기간중’ 일정한 규격을 명함을 ‘후보자’가 직접 주는 경우에는 처벌하지 아니하도록 규정하여 일정기간 후보자라는 일정한 주체에 대해 예외조항을 둔 것이 후보자와 후보자 아닌자 간에 합리적인 차별인가 여부가 쟁점으로, 앞의 결정들과는 쟁점이 달랐다.

구 공직선거및선거부정방지법은 문서에 의한 선거운동으로서 선전벽보 등을 허용하고, 신문광고ㆍ방송광고ㆍ정보통신망을 이용한 선거운동 등을 허용하고 있지만 어느 것이나 규격과 내용이 한정되어 있어서 법정외 문서에 의한 선거운동을 허용할 필요가 없을 정도로 충분한 것이라고 할 수 있는지 의문이다. 문서에 의한 선거운동을 무제한 허용한다고 하여 선거의 공정을 해친다고 보기 어렵고, 문서의 내용에 허위사실이 포함되지 않도록 규제할 필요가 있을 뿐이고, 문서에 의한 선거운동으로 인하여 선거비용이 증대된다고 하더라도 선거운동 비용의 총액을 제한하면 충분할 것이므로 선거운동 비용을 규제하기 위하여 문서에 의한 선거운동을 제한할 필요가 있다고 보기 어렵다. 그리고 선거는 국민주권의 행사방법이므로 국민들이 선거의 주체로서 주권을 올바로 행사하기 위하여 스스로 선거운동하는 자유도 국민주권과 선거권의 내용에 포함된다고 보아 적극적으로 보장하여야 하므로 이 사건 법률조항이 모든 국민을 수범자로 하여 선거운동의 자유를 제한하고 있는 부분은 재검토되어야 한다.

대법원 역시 선거법 제93조 제1항이 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 필요최소한의 제한이므로 후보자의 정치적 의사표현의 자유나 국민의 알 권리, 공무담임권, 실질적 선거의 자유를 침해하지 않으며, 법률조항의 개념이 다의적이지 않다는 이유로 위헌이 아니라고 보았다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결)

헌법재판소는 “우리나라의 경우는 과거 수차례 실시된 각종 선거에서 금력, 권력, 폭력, 학연, 지연, 혈연 등에 의한 부패와 탈법과 그에 따른 민의의 왜곡을 반복적으로 경험한 바 있으므로 이를 시정하는 것에 대한 국민적 열망은 다른 나라에 비할 바가 아니라고 할 것인바, 위 조항들에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 위와 같은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것”(헌법재판소 2001.12.20, 2000헌바96)이라고 하였다. 그러나 “금력”은 선거비용에 대한 철저한 규제를 통해, “권력”은 공무원 정치적 중립성 보장을 통해, “폭력”은 경찰을 통해 막을 수 있고, “학연, 지연 및 혈연”은 국민이 선거기간을 맞아 후보자들에 대해 자유롭게 의견을 교환할 수 있는 공간과 시간이 제한되면 제한될수록 그것이 그대로 선거 결과로 반영되게 된다. 금력, 권력, 폭력, 학연, 지연 및 혈연에 의한 선거를 막기 위해 문서 등을 이용한 선거운동을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 아니다.

박경신 「인터넷선거 관련글 규제에 대한 단상」2010.2.19. 정동영의원실 초청 토론회

문서 등을 통한 선거운동은 큰 비용을 들이지 않고도 후보자를 가장 정확히 알리고 파악할 수 있는 방법으로 정치적 표현의 자유로서 최대한 보장되어야 함에도 이를  규제하고 처벌하는 것은 선거운동의 자유에 대한 지나친 제약이다. 규제의 범위가 지나치게 넓어 정치적 표현의 자유를 최대한 보장되어야 한다는 헌법원칙에 위반된다. 폐지하는 것이 타당하다.

다. ‘그 밖에 이와 유사한 것’이라는 규정이 명확성의 원칙에 위배되지 않는지

헌법재판소는 선거법 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이와 유산한 것’이라는 규정이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반되는지 여부에 대하여 “일반조항으로서의 ‘기타 이와 유사한 것’은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 포함할 수 있는 가독성 내지 가청성을 가진 공직선거법 제93조 제1항에 열거된 매체와 유사한 매체, 관념이나 의사전달의 기능을 가진 매체나 수단을 의미하는 것으로 볼 수 있으므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.”고 하였다. 그러면서 동 규정에 따라 휴대전화 문자메시지 전송을 금지하는 것은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 자유와 공정을 도모하는 것이므로 헌법에 위반되지 않는다고 하였다(헌법재판소 2009.05.28 2007헌바24). 그러나 이에 대해서는 다음과 같이 반대의견이 제시되었다.

재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

1. 공직선거법 제93조 제1항의 구성요건 행위가 시간적ㆍ내용적으로 한정되어 있다는 이유만으로 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘관념이나 의사전달의 기능을 가진 모든 매체나 수단’이 포함된다고 해석할 수는 없으며, 위 조항의 구체적인 예시만으로는 표현의 형식, 방법, 파급력 등이 다양한 많은 매체 중에서 어느 것이 일반조항인 ‘기타 이와 유사한 것’에 포함될 지를 추론하기도 쉽지 않다. 이 사건 조항은 구체적 예시에 의하여 그 범위와 한계가 명백하게 드러나지 않는바, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다.

2. 이 사건 조항의 입법목적의 정당성은 인정되나, 휴대전화 문자메시지 전송의 경우 후보자의 경제력에 따른 불균형 문제가 심각하지 않고, 후보자 간 공정성을 해치거나 선거의 평온을 깨뜨린다고 보기 어려우므로 이를 금지하는 것이 목적달성을 위한 적절한 수단이라 할 수 없으며, 목적 달성을 위한 다른 덜 제약적인 수단들도 존재한다는 점에서 최소침해성원칙에도 위배된다. 나아가 휴대전화 문자메시지 전송의 무조건 금지로 인하여 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 후보자가 선거운동의 자유를 제한받음으로써 생기는 불이익은 적지 아니하므로, 공익과 사익 간의 균형성도 인정되지 않으므로 결국 이 사건 조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다.

재판관 조대현의 반대의견

문서ㆍ도화 등을 이용한 선거운동은 후보자를 가장 정확하게 알리고 가장 정확하게 파악할 수 있는 선거운동방법이며 비용도 저렴하고 선거의 공정성을 해칠 위험도 적기 때문에, 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 하고, 이를 금지하는 것은 선거운동의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로 헌법에 위반되며, 휴대전화의 문자메시지를 이용한 선거운동 역시 마찬가지이다.

현대사회의 특징은 정보통신이 나날이 발전하면서 그에 따라 과거에는 상상할 수 없었던 새롭고 다양한 매체가 생겨난다는 것이다. 이러한 새롭고 다양한 매체 중에서 어떤 것이 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 해당하는지 쉽게 알기 힘들다. 뒤에서 살펴보는 UCC나 트위터를 둘러싼 논란을 보면 알 수 있다. 법집행기관이 새로운 매체를 어떻게 보느냐에 따라 선거법에 의한 규제대상이 될 수 있다. 선거법에 의한 규제대상이 되면, 선거운동의 자유는 물론 이와 관련된 표현의 자유가 극도로 위축되게 된다. 결국 ‘그 밖에 이와 유사한 것’이라는 규정은 법집행기관의 자의적인 판단의 여지가 너무나 크기 때문에 명확성의 원칙에 반한다고 본다.

라. UCC나 트위터를 ‘그 밖에 이와 유사한 것’으로 보아 규제할 수 있는지

UCC(User Creatde Contents)란 일반적으로 인터넷 이용자가 직접 제작하여 인터넷에 유통시키는 글, 사진, 음악, 동영상 등을 포괄하는 컨텐츠를 일컫는다. UCC가 선거법 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 해당하는지에 대해서는 많은 논란이 있어왔다. 선관위는 2007.1. 「선거 UCC물에 대한 운용기준」을 발표하였는데, 이에 따르면 인터넷 이용자들이 특정 입후보예정자를 당선 또는 낙선되게 할 목적으로 그 입후보예정자의 국정수행에 대한 자질, 과거행적 등을 다수인이 볼 수 있도록 인터넷 게시판에 조직적 ․ 계획적으로 유포시키는 행위는 선거법에서 허용하는 정치적 의사표시의 범주를 벗어난다고 하고 있다. 그리고 인터넷 자유게시판에 특정 입후보예정자를 지지 ․ 반대하는 의견을 반복하여 계속 유포시키거나 이를 퍼나르는 행위도 위법한 행위가 될 수 있다고 한다.

UCC를 선거법 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’으로 규제하는 것이 위헌이 아닌지에 대해 헌법재판소는 “이 사건 법률조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하는 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적절한 수단에 해당한다. 한편 후보자에 대한 인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방 등은 후보자의 당선 여부에 치명적 영향을 주고, 온라인 공간의 익명성, 개방성은 선거권 없는 19세 미만 국민, 외국인의 선거운동이나 후보자 사칭 등의 허위표시에 유권자들을 그대로 노출시켜 선거의 공정을 치명적으로 해할 수 있는바, 단순한 사후적 규제만으로 이러한 문제가 해소되기 어렵고, 달리 이 사건 법률조항에 비하여 덜 제약적이면서 같은 효과를 지닌 수단이 명백하다고 볼 수 없으며, 예비후보자나 후보자의 경우(공직선거법 제59조) 및 선거운동 기간 중의 경우(공직선거법 제82조의4 제1항)에는 상당한 범위에서 이미 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포가 허용되어 있는바, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 입법목적 달성을 위한 최소한의 것이다. 또한, 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 선거의 공정과 평온이라는 공익은 민주국가에서 매우 크고 중요하다고 할 수 있는 반면, 그로 인한 기본권 제한은 수인이 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이어서 법익균형성도 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.”고 하였다(2009. 7. 30. 2007헌마718)

그러나 이에 대해서는 다음과 같은 반대의견이 있었다.

재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성은 인정되나, ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포의 경우 후보자의 경제력에 따른 불균형 문제가 심각하지 않고, 후보자간 공정성을 해치거나 선거의 평온을 깨뜨린다고 보기 어려우므로 이를 금지하는 것이 목적달성을 위한 적절한 수단이라 할 수 없으며, 목적 달성을 위한 다른 덜 제약적인 수단들도 존재한다는 점에서 최소침해성원칙에도 위배된다. 나아가 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포의 무조건 금지로 인하여 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 후보자가 선거운동의 자유를 제한받음으로써 생기는 불이익은 적지 아니하므로, 공익과 사익 간의 균형성도 인정되지 않으므로 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다.

재판관 조대현의 반대의견

문서ㆍ도화 등을 이용한 선거운동은 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 하고, 이를 금지하는 것은 선거운동의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로 헌법에 위반되며, ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포를 이용한 선거운동 역시 마찬가지이다.

앞서 본 바와 같이 ‘그 밖에 이와 유사한 것’이라는 규정은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반된다. 설령 헌법재판소 다수의견처럼 위헌이 아니라고 보더라도 ‘그 밖에 이와 유사한 것’의 범위를 확대하면 할수록 선거운동의 자유가 제한되고, 그로 인해 처벌의 범위가 넓어지므로, ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 포함되는지 여부는 엄격하게 해석하여야 한다. 법 문언을 놓고 보도라도 법 제93조 제1항이 예시하고 있는 것은 문서 ․ 도화 등 전통적인 매체이지 인터넷을 이용한 매체는 예정하고 있지 않음을 알 수 있다. 따라서 법 제93조 제1항을 존치시킨다면 UCC를 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 포함되지 않는다고 보아 규제의 대상에서 제외할 필요가 있다.

한편 트위터란 140자의 단문 메시지를 통해 등록된 팔로어(follower)와 실시간으로 빠른 정보를 공유하고 의사소통할 수 있는 온라인 서비스를 말한다. 트위터는 블로그의 인터페이스에 미니홈페이지의 '친구맺기' 기능, 메신저의 신속성을 갖춘 소셜네트워크 서비스(SNS)로서, 관심 있는 상대방을 뒤따르는 '팔로우(follow)'라는 독특한 기능을 중심으로 소통한다. 이는 다른 SNS의 '친구맺기'와 비슷한 개념이지만 상대방이 허락하지 않아도 일방적으로 '뒤따르는 사람' 곧 '팔로어(follower)'로 등록할 수 있는 점이 가장 큰 차이점이다. 웹에 직접 접속하지 않더라도 휴대전화의 문자메시지(SMS)나 스마트폰 같은 휴대기기 등 다양한 방법을 통하여 글을 올리거나 받아볼 수 있으며, 댓글을 달거나 특정 글을 다른 사용자들에게 퍼트릴 수도 있다. 트위터가 지닌 신속성과 전파력은 후보자에 대한 다양한 정보의 유통과 상호 소통을 통해 정치인과 유권자간, 유권자들 상호간의 벽을 허무는 새로운 수단으로 각광받고 있다.

그러나 최근 선관위는 트위터를 전자우편과 동일한 것으로 보아 규제하겠다는 입장을 밝혔다. 선관위는 트위터는 홈페이지와 이메일의 융합적 성격을 가지지만, 홈페이지에 작성된 글이 팔로어에게 전해지는 것을 전제로 서비스되므로 트위터에 글을 게시하는 행위 자체가 전자우편 발송과 실질적으로 동일하므로 선거법상 전자우편에 관한 규정이 적용된다고 한다. 따라서 선거운동기간 전에는 ‘예비후보자’만 트위터를 통해 선거운동을 위한 정보를 보낼 수 있고(제60조의3 제1항), 또한 게시글에 ‘선거운동정보’를 표시해야 한다고 한다(제82조의5 제2항). 선관위에 따르면 누구든지 입후보예정자 및 그의 가족을 비방하거나 허위사실을 공표하는 행위, 선거운동을 할 수 없는 자가 특정 정당 또는 후보자를 지지 ․ 반대하는 내용을 게시하는 행위를 언제든지 할 수 없고, 예비후보자 외에 누구든지 정당 또는 입후보예정자 등에 대한 지지 ․ 반대 등 선거운동 내용 게시 행위, 예비후보자가 보낸 “선거운동정보”를 받은 예비후보자의 팔로어가 자신의 또 다른 팔로어에게 예비후보자의 “선거운동정보”를 돌려보기(RT : Retweet)하는 행위는 선거운동기간 전에 할 수 없으며, 누구든지 정당 또는 후보자를 지지 ․ 반대 등 선거운동 내용 게시행위, 정당 또는 후보자 등이 투표독려 내용 게시행위는 선거일에 할 수 없다.

e-선거정보 중앙선거관리위원회 2010.2.12(2010-5호)

「중앙선관위, 선거관련 트위터 이용 가능범위 제시」 중앙선관위 보도자료 2010.2.12

선관위는 “트위터(http://www.twitter.com) 계정은 인터넷홈페이지와 「공직선거법」제60조의3제1항제3호에 따른 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말함)의 기능이 융합된 구조이므로 예비후보자로 등록하기 전에 선거에 영향을 미치게 하기 위한 내용이나 선거운동에 이르는 내용을 게시하는 때에는 행위시기에 따라 같은 법 제93조 또는 제254조에 위반될 것이며, 예비후보자로 등록한 자가 선거운동정보를 전송하는 때에는 같은 법 제82의5에 따른 선거운동정보의 전송제한 사항을 준수하여야 할 것”(2010.1.14)이라고 하였다. 그리고 “트위터 등 SNS에 대한 선관위 규제 방침의 세부 내용과 기준, 해당 규제 방침의 선거법상 근거, 선거법 제93조의 ‘기타 이와 유사한 것’에 트위터를 포함시켰다면 그 판단근거” 등에 대한 참여연대의 질의에 대해 다음과 같이 답변하였다.

「공직선거법」제254조제2항은 선거운동기간전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고는 정보통신의 방법으로 선거운동을 할 수 없도록 규정하고 있고, 같은 법 제93조제1항은 의사전달의 성질이나 기능을 가진 매체나 수단을 포괄적으로 규정하고 있으므로 소셜네트워크서비스(SNS)의 일종인 트위터도 정보통신망으로 전달되는 전자정보에 해당되어 위 조항들이 적용될 것임(2010. 2. 26)

즉 선관위의 입장은 트위터가 선거법 제82조의4 및 제82조의5의 전자우편에 해당하고, 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에도 해당한다는 것이다. 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’이라는 규정의 문제점은 앞에서 이미 살펴보았으므로 생략한다. 남는 문제는 트위터를 선거법 제82조의4 및 제82조의5의 전자우편으로 볼 수 있느냐 하는 부분이다. 이는 트위터의 기능과 속성, 선거법 제82조의4 및 제82조의5의 입법취지, 트위터에 대한 선거법상의 규제의 필요성, 다른 수단에 의한 선거운동 규제와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여 판단할 필요가 있다.

첫째, 트위터는 전자우편과는 그 기능이나 속성이 전혀 다르다. 전자우편은 발신인이 수신자를 직접 지정하여야 하고 지정된 수신자만 그 내용을 확인할 수 있어 비밀성이 보장된다. 물론 전자우편 중에서는 뉴스레터와 같은 홍보성 전자우편도 있고, 상업적 목적의 광고용 전자우편도 있고, 심지어 스펨메일도 있다. 이런 경우에는 그 내용의 비밀성이 크게 중요하지 않다. 그렇다고 해서 전자우편 자체의 비밀성이 요구되지 않고 중요성도 없다고 말할 수는 없다. 이와 달리 트위터는 발신인이 수신자를 지정하는 것이 아니라 수신을 원하는 사람이 상대방의 동의나 승낙없이 일방적으로 팔로어로 등록하여 정보를 받아볼 수 있는 구조이다. 그리고 그 팔로어(편의상 1차 팔로어라고 하자)에게 팔로어로 등록된 사람은 원 글을 원 작성자의 의사와 관계없이 1차 팔로어가 돌려보기를 하면 원 글을 읽어볼 수 있다. 물론 전자우편의 경우에도 수신자가 발신자의 의사에 반해 이를 다른 사람에게 전달할 수도 있지만 그것은 어디까지나 예외적인 경우이다. 이에 반해 트위터는 팔로어의 팔로어, 그 팔로어의 팔로우에게 무한히 전달될 것을 예정하고 있다. 따라서 글의 비밀성 보장이 요구되지 않는다. 그리고 전자우편의 수신자 지정은 발신자의 지정행위에 의해, 일방적 ․ 수동적으로 이루어지만, 트위터의 수신은 발신자의 의사와는 무관하에 팔로어의 자발성에 근거해 이루어진다는 점도 트위터와 전자우편의 차이점이다. 따라서 트위터를 전자우편과 동일하다고 하는 것은 트위터의 다양한 기능 중 한 측면만을 강조한 것에 불과하다.

둘째, 트위터를 전자우편과 동일한 것으로 보아 규제하는 것은 전자우편에 의한 선거운동을 제한하고 있는 선거법 규정의 입법취지를 벗어나는 것이다. 선거법은 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 상시적으로 허용한다(제59조 단서 제3호). 그리고 선거운동기간중에는 선거운동을 할 수 있는 자는 누구든지 선거운동기간중에 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판 ․ 대화방 등에 선거운동을 위한 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있게 하였다(제82조의4 제1항). 그런데 인터넷 홈페이지나 게시판 ․ 대화방 등을 이용하는 경우에는 열람 ․ 대화 등을 원하는 자만이 하게 되므로 이용자에게 불편한 점이 없지만, 전자우편이나 전화를 이용하는 선거운동에 관한 정보를 전송하는 경우에는 정보수신자가 원하지 않는 선거운동정보를 받게 되는 경우가 생긴다. 이러한 정보수신자의 불편함과 불이익을 방지하기 위해 제82조의5가 정보를 전송하는 자에게 정보수신자의 명시적인 수신거부의사에 반하여 정보를 보낼 수 없도록 하는 등 여러 가지 의무와 위반시 벌칙을 규정하고 있다.

대검찰청 앞의 책 550p

그러나 트위터의 경우에는 정보수신을 원하는 팔로어가 능동적 ․ 자발적으로 팔로어로 등록하여 정보를 수신하는 것이므로 위와 같은 불편이나 불이익이 발생하지 않는다. 트위터는 전자우편을 이용한 선거운동을 규제하는 내용의 선거법 개정시 전혀 상상할 수 없었던 매체로 전자우편에 관한 조항을 적용하여 이를 규제하고 처벌하는 것은 죄형법정주의에도 반한다.

셋째, 규제의 필요성 측면에서 보아도 트위터를 이용한 선거운동은 선거의 과열, 혼탁으로 인해 선거의 공정을 해할 우려가 거의 없기 때문에 오히려 적극 권장할 필요가 있다.

앞서본 대법원 2005.1.27. 선고 2004도7488 판결이 파기한 원심(서울고법 2004.10.19. 선고 2004노1871 판결)은 “어떤 행위가 법의 문언적 · 형식적 해석에 의하여 외형상 법이 금지되는 행위에 해당한다고 볼 여지가 있는 경우에도 그 행위를 금지함으로써 달성하고자 하는 본래의 목적이나 보호법익을 침해하는 정도가 미미하고 반대로 이를 허용함으로써 선거의 자유, 표현의 자유, 참정권, 공무담임권 등의 헌법상 기본권을 충분히 보장할 수 있다면 그 행위를 법이 금지하는 행위대상에서 제외하는 방법으로 법을 탄력적으로 해석 · 적용하는 것이 공정한 선거를 도모하면서도 선거의 자유를 최대한 보장하려는 법의 목적에 가장 부합하는 법률해석이 될 것인데, 공직선거법 제93조 제1항은 후보자를 지지 · 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물 등의 배포 · 게시 등의 행위를 법이 허용하는 방법 이외에는 일반적으로 금지하는 규제 방식을 취하고 있는바, 이와 같은 규정형식으로부터 비롯될 수 있는 경직된 법률해석을 완화하고 획일적이고 과도한 선거운동의 제한이라는 위헌성의 위험으로부터 벗어나기 위하여 문제된 행위가 가지는 고유의 특성과 선거에 미치는 부정적·긍정적 양 측면에서의 영향력을 종합적으로 고려하여 법 위반 여부를 판단하여야 하고 이것은 법률의 합헌적 해석 원칙에도 부합한다.”고 하였다.

위 판결은 위와 같은 법리에 기초하여 일반 국민이 국회의원 입후보예정자의 홈페이지에 접속하여 위 후보자를 반대하는 내용의 문서를 게시한 행위에 대해 탈법행위에 의한 문서 등 게시죄로 처벌할 수 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 비록 대법원에 의해 파기되었지만 위 판결의 논리를 UCC, 트위터는 물론 기타 선거법이 예정하지 않은 새로운 정보통신 매체에 그대로 적용할 수 있다. 법집행기관인 선관위가 선거법을 존중하는 차원을 넘어 위헌논란까지 감수하면서 규제하는 것은 헌법을 준수하고 인권을 보호하고 존중하며 증진하여야 할 국가기관의 의무에 위배된다는 점을 지적하고자 한다.

5. 결론

전자신문 미래기술연구센터(ETRC)가 선거법 93조 1항에 대해 인터넷 서비스 관련 규제법에 정통한 법학자와 선거법을 전공한 선거학회 소속 정치학자 17명을 대상으로 한 설문조사를 실시한 결과에 따르면, 설문에 참여한 전문가들 중 64.7%(11명)이 선거법 93조 1항을 개정 또는 폐지해야 한다는 의견을 제시했다. 개정 또는 폐지 의견을 내놓은 전문가 11명 중 10명은 그 시점을 2011년 이전이 가장 적절하다고 답해 시급한 검토가 필요한 것으로 분석됐다. 개정 또는 폐지해야 하는 이유(중복 응답)에 대해 ‘지나치게 표현의 자유를 제약해 위헌 소지가 있기 때문에(77%)’가 압도적 우위를 차지했다.

「법 전문가 "트위터 선거규제 없애야」전자신문 2010.3.9

트위터에 대한 선거법상 규제는 국민의 표현의 자유를 침해할 소지가 있으므로 마땅히 철회되어야 한다.